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lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

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@spazioetico: pubblicato il “Manuale operativo sull’accesso civico generalizzato”

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@spazioetico è assai lieto di annunciarvi l’uscita della sua prima pubblicazione per l’editore Maggioli.

Si tratta del Manuale operativo sull’accesso civico generalizzato. Al suo interno troverete la checklist per gestire in maniera logica, controllabile e replicabile le istanze di accesso civico generalizzato. E tanto altro ancora. Un intero capitolo di casi, scenari ed esempi che vi aiuterà nella comprensione del meccanismo di valutazione del pregiudizio (test di pregiudizio) e dell’opportunità di conoscere (test di interesse pubblico).

I test sono una novità assoluta nel panorama italiano e sono stati elaborati a seguito dei numerosi incontri di formazione che abbiamo tenuto in giro per l’Italia nel corso del 2017 e 2018.

Il Manuale, in formato cartaceo, può essere acquistato presso il sito di Maggioli Editore ad un costo di euro 35,00. 

Di seguito, un breve abstract della pubblicazione.

Il panorama normativo italiano contempla diversi meccanismi di accesso a dati e documenti detenuti dalla pubblica amministrazione. L’accesso civico generalizzato, introdotto dal d.lgs. n. 97/2016, è il più recente e, per molti versi, anche il più controverso.

Nella gestione di questo particolare procedimento, l’opportunità di alimentare partecipazione e controllo diffuso a beneficio della collettività spesso confligge con la necessità di tutelare interessi pubblici e privati. Il legislatore ha individuato esclusioni e limiti all’accesso, ma non ha fornito particolari strumenti per la gestione del processo decisionale, che spesso risulta estremamente dilemmatico e altamente discrezionale.

La presente opera, che ha un taglio spiccatamente operativo, mira a supportare ed orientare dipendenti pubblici e amministrazioni alle prese con la complessità della gestione delle istanze di accesso civico generalizzato.

Se la discrezionalità non può essere eliminata, tuttavia si può garantire che essa venga esercitata attraverso un processo logico e consequenziale che assicuri coerenza con l’attuale normativa, nonché fondatezza e tracciabilità al provvedimento finale. Il manuale operativo contiene:
› la checklist per gestire in maniera logica, controllabile e replicabile le istanze di accesso civico generalizzato;
› il test di pregiudizio, che serve a valutare la presenza e misurare la concretezza dei pregiudizi ad interessi pubblici e privati;
› il test di interesse pubblico, che serve a valutare le opportunità di partecipazione e controllo diffuso;
› un metodo per bilanciare le opportunità e i rischi generati dall’ac- cesso alle informazioni;
scenari, casi di studio, esempi per affrontare in modo concreto i problemi ed applicare correttamente gli strumenti;
› un approfondimento concettuale sull’accesso civico generalizzato che parte dalle origini e guarda al futuro della trasparenza in Italia.

GLI AUTORI

Massimo Di Rienzo. Fondatore di @spazioetico, formatore e consulente per la pubblica amministrazione. Appassionato di trasparenza ed integrità, ha avuto la fortuna di incrociare Andrea Ferrarini, che lo ha aiutato a costruire solide teorie e ad applicare una logica ferrea alle sue intuizioni.

Andrea Ferrarini. Filosofo “prestato” alla consulenza, si occupa prevalentemente di prevenzione della corruzione e trasparenza presso Regioni ed Enti Locali. Appassionato di grafici, processi, tabelle e fattori di rischio, ha fortunatamente incrociato Massimo Di Rienzo, che gli ha fornito dei “casi concreti” a cui applicarli.

 

Indice dell’opera.

Parte I La nascita di un diritto che non c’era
1. L’Accesso civico generalizzato
1.1. Un party molto affollato: la traiettoria della trasparenza in Italia
1.2. Diritti fantastici e come introdurli
1.3. Come creare un ibrido in due mosse
1.4. “Logica ACG” e “Logica 241”
1.5. Privacy e trasparenza, l’una contro l’altra armate
1.6. Un conflitto di interessi piccolo piccolo
1.7. Ripensare l’ACG: da diritto a servizio
Parte II Accesso civico generalizzato. Una checklist per gestirlo
2. Il processo di gestione delle istanze di accesso
2.1. L’ACG come procedimento
2.2. L’ACG come processo (il punto di vista del cittadino)
2.3. L’ACG come processo (il punto di vista della pubblica amministrazione)
2.4. Una checklist per gestire la discrezionalità
2.5. Come e quando usare la checklist
3. L’avvio del processo e la raccolta delle informazioni
3.1. Regole generali
3.2. Identità del richiedente
3.3. I dati o i documenti oggetto dell’istanza
3.4. Esclusioni
3.5. Limiti
3.6. I controinteressati
Parte III Testare le informazioni. Il bilanciamento tra pregiudizi e opportunità
4. I passi 8, 9 e 10 della checklist
5. Il test di pregiudizio: nozioni fondamentali
5.1. La valutazione del pregiudizio
5.1.1. Interessi antagonisti dell’ACG
5.1.2. Dati, documenti e informazioni
5.1.3. Informazioni “rosse” e informazioni “verdi”
5.1.4. Pregiudizio (definizione generale)
5.1.5. Concretezza di un pregiudizio
5.1.6. Pregiudizi temporanei
5.1.7. Informazioni rosse “invarianti”
5.2. Pregiudizi alla tutela dati personali (art. 5-bis, c. 2)
5.2.1. Tipologie di pregiudizio
5.2.2. Dati personali “invarianti”
5.3. Pregiudizi ad interessi pubblici (art. 5-bis, c. 1)
5.3.1. Tipologie di pregiudizio
5.3.2. Informazioni invarianti
5.4. Pregiudizi agli interessi economici e commerciali (art. 5-bis, c. 2)
5.4.1. Tipologie di pregiudizio
5.4.2. Informazioni invarianti
5.5. Pregiudizi alla libertà e segretezza della corrispondenza (art. 5-bis, c. 2)
5.5.1. Elementi costitutivi di una “corrispondenza”
5.5.2. Tipologie di pregiudizio
5.5.3. L’aspettativa di confidenzialità
5.5.4. Informazioni invarianti
5.6. Sintesi delle informazioni invarianti
6. Il test di pregiudizio: come eseguirlo
6.1. Step 1: identificazione delle informazioni rosse
6.2. Step 2: descrizione del pregiudizio
6.3. Step 3: concretezza del pregiudizio
6.4. Test di pregiudizio: conclusioni
7. Il test di interesse pubblico: nozioni fondamentali
7.1. Le false piste portano a dinieghi fallaci
7.2. La falsa pista di un diritto senza senso
7.3. La falsa pista della pertinenza
7.4. L’interesse diffuso alla conoscenza delle informazioni
7.4.1. I tre pilastri dell’interesse a conoscere
7.5. Informazioni che generano opportunità di “controllo diffuso”
7.5.1. Varianti in corso d’opera
7.5.2. IMU… che passione!
7.5.3. Morire in galera…
7.6. Informazioni e livelli di profondità della partecipazione e del controllo diffuso
7.6.1. Bricomerlino: il Comune più abusivo d’Italia
7.7. La variabile “contesto”
7.7.1. Il contesto: il primo errore da evitare si chiama “negare sempre” anche di fronte alle evidenze
7.7.2. Il contesto: il secondo errore da evitare si chiama voyeurismo
8. Il test di interesse pubblico: come eseguirlo
8.1. La logica del test di interesse pubblico
8.2. Step 1: identificazione delle informazioni
8.3. Step 2: identificazione delle opportunità
8.4. Step 3: concretezza delle opportunità
8.5. Test di interesse pubblico: conclusioni
9. Il calcolo dei rischi e delle opportunità
9.1. Criteri di bilanciamento
9.2. Bilanciamento di informazioni invarianti
9.3. Bilanciamento delle informazioni rosse e delle informazioni verdi (casi semplici)
9.4. Bilanciamento di gruppi di informazioni
9.5. Somma di informazioni
9.6. Bilanciamento di informazioni verdi e informazioni invarianti
9.7. Bilanciamento di informazioni rosse e informazioni invarianti
9.8. Bilanciamento di informazioni verdi e informazioni rosse
9.9. Interferenza tra le informazioni
10. La decisione finale
Parte IV Casi di studio
11. Esempi e casi pratici
Tutto molto bello… ma a cosa serve?
Caso n. 1 – I medici obiettori
Caso n. 2 – Vaccino civico generalizzato
Caso n. 3 – L’epopea del dottor Milibero (parte prima)
Caso n. 4 – L’epopea del dottor Milibero (parte seconda)
Caso n. 5 – Quei meravigliosi tubi in PVC
Caso n. 6 – La glasnost è di casa a Stalinopoli
Caso n. 7 – L’accesso ai ratti
Caso n. 8 – Le infami leggi razziali ed il coraggio di un Sindaco dimenticato!
Parte V Conclusioni provvisorie: quale futuro per la libertà di accesso?
12. Alle origini dell’accesso civico generalizzato
Introduzione: excursus storico
12.1. La figura di Anders Chydenius
12.2. Libertà di accesso vs diritto di accesso
13. La responsabilità di conoscere
13.1. Quale futuro per l’ACG?
13.2. I tre pilastri dell’ACG
13.3. La responsabilità di conoscere
ALLEGATI
1. Test di pregiudizio
2. Test di interesse pubblico
3. Bilanciamento

“L’azzardo morale del Principale”. Prevenire la corruzione nelle società e negli enti privati controllati dalla pubblica amministrazione

azzardo morale principle

I Lettori di @spazioetico se ne saranno accorti: siamo “specializzati” in prevenzione della corruzione in Sanità, nelle Regioni e negli Enti Locali. Sono questi i settori che, in questi anni, hanno dimostrato interesse per il nostro approccio, che non insegue gli adempimenti, ma vuole proporre idee e strumenti per affrontare in modo consapevole i fenomeni (conflitto di interessi, mala gestio, dilemmi etici) che innescano il rischio di corruzione.

Oggi, invece, vorremmo parlare della prevenzione della corruzione nelle società e negli enti privati controllati dalla pubblica amministrazione.

L’applicazione della normativa anticorruzione nelle società e negli enti privati in controllo pubblico ha seguito un  percorso abbastanza accidentato. Già il P.N.A. 2013, infatti, aveva previsto:

  • che tali organizzazioni, di natura privata, dovessero adottare delle misure di prevenzione della corruzione e di promozione della trasparenza come se fossero pubbliche amministrazioni;
  • che, dal punto documentale, le misure di prevenzione fossero definite integrando i Modelli 231 eventualmente adottati in precedenza.

Nel 2015 ANAC ha approvato delle linee guida (le n. 8 del 17 giugno 2015)  , elaborate insieme al MEF (che hanno in parte confermato l’orientamento del PNA 2013), ma che sono diventate “obsolete” già nel 2016. La riforma della pubblica amministrazione, infatti, ha ridefinito la normativa sulle società pubbliche (d.lgs. 175/2016) e l’ambito soggettivo di applicazione della normativa sulla trasparenza (d.lgs. 97/2016). Conseguentemente ANAC ha dovuto aggiornare e modificare i propri orientamenti ed ha, finalmente, approvato delle nuove linee guida (Delibera ANAC n. 1134/207).

Dopo questo brevissimo excursus, non vogliamo assolutamente entrare nel merito degli adempimenti previsti dalla normativa, né tanto meno mettere in discussione l’utilità delle linee guida di ANAC, che sempre di più paiono limitarsi a leggere la normativa anticorruzione, anziché leggere i fenomeni corruttivi.

No, nulla di tutto questo. Vorremmo soltanto farci (e farvi) una domanda:

  • la strategia di prevenzione della corruzione nelle società e negli enti privati controllati dalla P.A. è veramente in grado di tenere sotto controllo il rischio di corruzione? 

La risposta che ci sentiamo di dare è: “Non del tutto!”.  La strategia scelta dal legislatore (e conseguente ANAC) è a prima vista sensata: applicare alle società e agli enti privati in controllo pubblico le stesse misure previste per le pubbliche amministrazioni (identificazione di un RPCT, identificazione dei processi a rischio, introduzione di misure di controllo sui processi, pubblicazioni obbligatorie, ecc …)  Ma se le società e gli enti controllati devono adottare le stesse misure di prevenzione delle amministrazioni controllanti, allora controllante e controllata dovrebbero essere esposte agli stessi rischi di corruzione. E questo non è vero. 

Il sistema di prevenzione delle pubbliche amministrazioni, definito dalla L. 190/2012, si concentra sugli uffici e sulla gestione dei processi. Gli organi di indirizzo non sono considerati “a rischio”. Questo perché la L. 190/2012 gestisce i fenomeni corruttivi generati dall’azzardo morale del dipendente pubblico, cioè la corruzione che si genera quando il dipendente pubblico (AGENTE) favorisce interessi propri o di terzi, anziché lavorare e decidere nell’interesse della collettività (PRINCIPALE).

relazione principale agente

Effettivamente, i Ministeri, le Regioni, i Comuni, le Agenzie Nazionali e tutti gli enti della pubblica amministrazione sono fortemente esposti al rischio di azzardo morale da parte degli agenti pubblici. Azzardo morale che si concretizza in varie fattispecie di reati: peculato, corruzione, concussione, ecc …

Le società e gli enti privati controllati (specialmente le società strumentali o gli enti che erogano servizi di pubblico interesse o servizi alla pubblica amministrazione) sono in effetti molto spesso degli Agenti, delegati ad agire e finanziati dalla pubblica amministrazione, che funge da Principale.

relazione principale agente 2

Quindi in parte ha senso cercare di prevenire la corruzione che si genera “dentro” le società e gli enti privati in controllo pubblico, come cerca di fare l’attuale normativa. Questa strategia però non è in grado di tenere sotto controllo un rischio specifico, che si manifesta esclusivamente nelle società e negli enti privati controllati: il rischio di corruzione che si genera fuori dalla controllata, magari proprio in seno alla P.A. controllante, e che usa la società o l’ente in controllo come veicolo, come strumento.

È una forma di corruzione difficile da identificare e gestire. E’ l’azzardo morale del Principale. E’ la corruzione del sistema.

Questa corruzione è difficile da identificare anche perché a volte non intacca la performance dell’organizzazione, ma è sotto gli occhi di tutti. Molto spesso, nei decenni passati, le società pubbliche sono state create per consentire alle pubbliche amministrazioni di aggirare i vincoli normativi. Era abbastanza diffusa l’abitudine di fare assumere il personale dalle società controllate e poi di fatto farlo lavorare presso l’amministrazione controllante… Queste ed altre “manovre” non erano messe in atto in cattiva fede. Non erano corruzione. Ma dimostrano che le società controllate possono essere facilmente usate per scopi diversi da quelli per cui sono state create.

Ovviamente, il rischio di azzardo morale dell’agente a vantaggio proprio o di terzi è sempre dietro l’angolo, e quindi ben vengano le misure di prevenzione previste dalla L. 190/2012 per le pubbliche amministrazioni, che devono essere adottate anche dalle società controllate e dagli enti privati in controllo pubblico! E ben vengano anche i Modelli 231, che presidiano anche il rischio di azzardo morale dell’agente a vantaggio della società o dell’ente.

Tuttavia, gli stessi enti e le stesse società dovrebbero andare oltre il mero adempimento e controllare il rischio di azzardo morale del Principale che si scarica su tutti processi di queste organizzazioni e che può causare gravi danni (di immagine ed economici) mettendo  rischio la loro stessa esistenza.

Noi di @spazioetico abbiamo provato ad illustrare questo particolare “bias normativo” con un caso (come al solito) che ci sembra assai esplicativo. Lo potete trovare al seguente indirizzo: https://www.slideshare.net/m_dirienzo/spazioetico-anticorruzione-societaincontrollopubblico

 

Se ti spiffero il nome del Whistleblower…

9a

Le “denunce segrete” (nel senso di “anonime“) sono state per almeno 5 secoli un modo per difendere la repubblica della Serenissima di Venezia. 

Dopo il tentativo di colpo di stato di Baiamonte Tiepolo, nel 1310, furono costruite a Venezia diverse Bocche di Leone (Boche de Leon) o Bocche per le denunce segrete (boche de le denuntie), simili alle nostre cassette postali. Le denunce potevano riguardare vari tipi di reati tra i quali l’inadempienza alla sanità, la bestemmia o l’evasione fiscale. Erano distribuite almeno una in ogni sestiere, vicino a collocazioni della Magistratura, a Palazzo Ducale o alle chiese, e servivano a raccogliere notizie, delazioni o segnalazioni contro coloro che si macchiavano dei crimini più vari.

I Savi dei Dieci e i Consiglieri dei Dieci accettavano le denunce anonime solo se si trattava di affari di Stato, con l’approvazione dei cinque sesti dei votanti. Non era però così facile, come si può pensare, accusare qualcuno. Nel 1387 il Consiglio dei Dieci ordinò che le accuse anonime inviate tramite lettera, senza firma dell’accusatore e senza attendibili testimoni d’accusa sulle circostanze segnalate, dovevano essere bruciate senza tenerne minimamente conto.

Tramite le Bocche di Leone e le denunce segrete furono scoperti molti reati di cui non si sarebbe mai venuto a conoscenza, con gravi danni per la Repubblica di Venezia. Probabilmente però vennero anche accusati e imprigionati degli innocenti.

Ingiustizia che non sembra essere capitata, tornando ai giorni nostri, ad un dipendente dell’Agenzia delle Entrate di Santa Maria Capua Vetere, accusato da una denuncia anonima. “Anonima“,  a leggere la sentenza n. 9047/2018 della sesta sezione della Cassazione Penale che conferma. “Riservata” come sarebbe più corretto affermare.

La denuncia cosiddetta “anonima” era stata inviata tramite il canale che il Responsabile della Prevenzione della Corruzione (RPCT) dell’Agenzia delle Entrate aveva predisposto come misura del Piano triennale della prevenzione della corruzione. Essa, come affermato dalla Suprema Corte “non costituisce mero spunto investigativo, bensì assurge al rango di vera e propria dichiarazione accusatoria“. Infatti, la segnalazione conteneva accuse molto precise, tali da spingere l’Autorità giudiziaria a svolgere ulteriori indagini e ad accertare comportamenti corruttivi espliciti da parte dell’accusato.

La Sentenza ha il pregio di fare un po’ di chiarezza su una questione che si trascina ormai da quando è stato introdotto l’istituto del whistleblowing in Italia.

Spesso si sente dire che la segnalazione o la denuncia è ANONIMA. Oppure, che l’identità del segnalante non verrà in nessuno modo rivelata! Affermazioni piuttosto enfatiche e poco corrette (ahimè). Il problema, si badi bene, non è solo di “paranoia lessicale”. Sulla promessa di riservatezza assoluta si gioca gran parte della motivazione che spinge un dipendente pubblico a segnalare o a denunciare. Lo abbiamo detto più volte, se al momento della segnalazione il segnalante non è pienamente certo che la sua identità NON sarà rivelata, avrà forti resistenze a segnalare o a denunciare. In pratica, si promette al segnalante che la segnalazione resterà “anonima”, ma poi un giudice pretenderà, in determinate circostanze, di avere il suo nome e il cognome e sarà obbligatorio fornirglielo. Insomma, una  promessa che rischia di non poter essere mantenuta e che indebolisce la fiducia nella strategia di prevenzione della corruzione nel suo complesso.

La prima formulazione della legge 190/2012 era piuttosto scarna a riguardo. La più recente legge n. 179/2017 ha almeno il pregio di chiarire questo punto. L’Articolo 1 comma 3, stabilisce che: “ L’identità del segnalante non può essere rivelata.

  • Nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale.

Perciò, in ambito penale,  l’identità è “RISERVATA” fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. Molto diverso dall’affermare che la segnalazione o la denuncia è anonima.

E infatti, nel caso di cui si occupa la sentenza, l’identità del whistleblower è saltata fuori . Il GIP aveva considerato la segnalazione come “anonima”, “salvo di fatto recuperarne il contenuto attraverso la nota della Direzione Centrale Audit dell’Agenzia delle Entrate di cui infra e la successiva informativa di p.g. – come pienamente utilizzabile ai fini dell’integrazione del requisito medesimo”. Insieme al contenuto, il GIP ha identificato anche il segnalante il cui nome e cognome sono scritti nero su bianco sulla sentenza. Ora, non credo che il segnalante in questione, al tempo in cui ha inviato il suo “esposto anonimo”, pensava che sarebbe andata a finire così.

Ma anche in ambito disciplinare funziona più o meno allo stesso modo. “Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessaQualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità.”

Perciò, se un dipendente pubblico segnala al RPCT che ha visto un suo collega risalire una pista da sci, nonostante fosse  in permesso ex legge 104 e la sua testimonianza rappresenta l’unica evidenza (d’altronde come potrebbe il Responsabile della prevenzione della corruzione indagare in questo caso?), allora, in sede di procedimento disciplinare, dovrà esprimere il consenso esplicito alla rivelazione della sua identità. In caso contrario, la segnalazione non potrà essere utilizzata e le accuse cadranno.

Questa parte della disposizione sui procedimenti disciplinari ha almeno il pregio di dare al segnalante l’ultima parola (@spazioetico aveva caldeggiato l’adozione di questa cautela). 

L’affermazione iniziale del comma 3 “L’identità del segnalante non può essere rivelata” risulta piuttosto ridimensionata dalle disposizioni successive. 

Per fare un minimo di chiarezza, esistono almeno 3 diverse categorie di segnalazioni e denunce:

  • La segnalazione o la denuncia “anonima” è quella che non permette alcuna rintracciabilità del segnalante (ad es., lettere firmate con nome di fantasia, o senza indicazione alcuna del segnalante). Esse non fanno parte del “sistema whistleblowing” così come è stato architettato dalla normativa italiana.
  • La segnalazione o la denuncia “riservata” è quella che permette la rintracciabilità del segnalante in particolari occasioni. Ad esempio, nel procedimento disciplinare, quando la segnalazione è l’unica evidenza della contestazione; nel procedimento penale, fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. E’ il livello che viene utilizzato, ad esempio, dall’Agenzia delle Entrate che esplicitamente afferma: “il c.d. “canale del whistleblowing, deputato alla segnalazione all’ufficio del Responsabile per la prevenzione della corruzione (RPC) di possibili violazioni commesse da colleghi realizza un sistema che garantisce la riservatezza del segnalante nel senso che il dipendente che utilizza una casella di posta elettronica interna al fine di segnalare eventuali abusi non ha necessità di firmarsi, ma il soggetto effettua la segnalazione attraverso le proprie credenziali ed è quindi individuabile seppure protetto“.
  • La segnalazione o la denuncia “esplicita” è quella fatta dal segnalante in maniera aperta e pubblica. L’identità del segnalante, come è ovvio, in questo caso non necessità di alcuna tutela.

E la nuova piattaforma ANAC di gestione delle segnalazioni di quale delle tre categorie fa parte? 

Sul sito di ANAC si legge: “Grazie all’utilizzo di un protocollo di crittografia che garantisce il trasferimento di dati riservati, il codice identificativo univoco ottenuto a seguito della segnalazione registrata su questo portale consente al segnalante di “dialogare” con Anac in modo anonimo e spersonalizzato.
Grazie all’utilizzo di questo  protocollo, a partire dall’entrata in funzione del presente portale, il livello di riservatezza è dunque aumentato rispetto alle pregresse modalità di trattamento della segnalazione”.

Pertanto, nonostante un accenno al “modo anonimo e spersonalizzato” con cui dialogare (cosa ben diversa da segnalazione anonima), il “livello di riservatezza” è aumentato (ma di riservatezza parliamo). Pertanto anche la piattaforma ANAC (e non poteva essere diverso) gestisce segnalazioni RISERVATE

Resta il dubbio di fondo. E, cioè, se in un siffatto sistema il segnalante sia assai poco invogliato a segnalare. Non ha certezze a riguardo. In altri sistemi, proprio per mitigare il rischio di ritorsioni, si provvede velocemente a mettere in sicurezza il segnalante attraverso una pronuncia del giudice del lavoro. Ad esempio, in Serbia la normativa prevede che entro otto giorni il giudice si pronunci sulla richiesta di emanazione di una misura provvisoria a tutela dei whistleblower.

Considerando tutte le difficoltà che ha avuto la legge del novembre 2017, non prevediamo sviluppi particolarmente favorevoli a riguardo nel nostro Paese.   

 

La trasparenza passa per dei buoni tubi in PVC

7aIl TAR Campania colpisce ancora. Dopo aver simbolicamente tirato un uppercut al Golia Garante della Privacy, il Tribunale Amministrativo campano torna a far parlare di se con una nuova sentenza.

Si tratta della sentenza n. N. 06028/2017 ed ha a che fare con dei tubi. Ebbene sì, il 22 marzo 2017 il Comune di Marigliano, in provincia di Napoli, aveva negato l’accesso civico generalizzato richiesto un mese prima dalla società Gemis s.r.l. volto “a visionare ed estrarre copia degli atti della Direzione dei lavori e/o del RUP, di estremi e data non conosciuta, da cui possa evincersi se l’appaltatore ha posto in opera i tubi offerti“.

Davanti al TAR Campania la Gemis s.r.l. ha impugnato il suddetto provvedimento di diniego. La Gemis aveva perduto la gara di appalto, a suo dire, perché la ditta vincitrice, la Giemme lavori s.r.l., aveva inserito nella propria offerta la posa di uno specifico tubo in PVC rigido denominato Alvehol, sempre a dire della società ricorrente, di difficile (se non impossibile) reperimento sul mercato. Per questo voleva vederci chiaro.

Questi bellissimi ed introvabili tubi sono stati realmente collocati laddove si sarebbero dovuti collocare?

Si badi bene, la Gemis non eccepisce la regolarità della gara (per questo sarebbe bastato un accesso documentale), ma vuole operare un controllo sull’attuazione dell’appalto. Ovviamente esprime un interesse diretto; indirettamente, però, una volta che l’informazione diviene “pubblica” attraverso l’accesso generalizzato, si dà l’opportunità a tutti di conoscere come sono state utilizzate le risorse pubbliche. Ciò che è stato “promesso” in sede di gara, è poi stato effettivamente realizzato? E questo ha senso nell’ottica dell’accesso civico generalizzato.

Se pensiamo, ad esempio, ai viadotti che crollano sulle nostre autostrade, sui tetti delle scuole che dovrebbero proteggere i nostri bambini, al di là dello specifico interesse commerciale dei concorrenti alle gare, esiste un evidente interesse pubblico a conoscere questo tipo di informazioni.

Nel caso specifico, inoltre, esisteva un interesse dell’amministrazione in chiave prevenzione della corruzione. Il Comune si è mostrato in questo caso assai reticente, mentre avrebbe avuto l’opportunità di rilevare una potenziale “anomalia“. 

Dunque, l’amministrazione, in prima battuta, nega l’accesso rilevando, tra l’altro, che “ogni impugnativa relativa alla gara va richiesta alla S.U.A. del Comune di Marigliano ovvero Provveditorato OOPP Campania, Molise e Puglia”.

Successivamente, il diniego viene impugnato avanti al T.A.R. che con la sentenza 5299/2016 respinge il ricorso evidenziando, tra l’altro, che l’istanza di accesso non poteva essere esaminata alla luce del nuovo istituto dell’accesso civico in quanto non ancora entrato in vigore al momento della presentazione della domanda.

Ed è così che a colpi di carte bollate, la Gemis decide di avanzare istanza di accesso civico generalizzato. Il Comune, che in teoria avrebbe dovuto avere il medesimo interesse a fare chiarezza su questi benedetti tubi, nega l’accesso.

Il TAR smonta una ad una le motivazioni con cui il Comune nega l’accesso. Ve le riportiamo perché rappresentano un utilissimo punto di riferimento per gestire future istanze di accesso.

Prima motivazione. Secondo il Comune, l’istanza sarebbe generica, non sarebbe chiaro il tipo di informazione richiesta e avrebbe una “latitudine abnorme, siccome astrattamente riferibile ad una pluralità indifferenziata di atti“.

Il TAR chiarisce. Sul punto è agevole replicare che l’informazione richiesta è assolutamente puntuale in quanto limitata a sapere se sono stati collocati i tubi in PVC della qualità promessa in sede di gara. Deve rammentarsi che l’accesso civico generalizzato ha ad oggetto non solo documenti ma anche “dati e informazioni”. E’ evidente che nella fattispecie non risulta complicato per l’amministrazione individuare la documentazione in suo possesso dalla quale possa evincersi l’informazione richiesta.

ESATTO!!! In realtà, è proprio il contrario di quanto afferma il Comune. Il problema è che a volte le amministrazioni non sanno dove andare a pescare i dati e le informazioni. Il problema è, anche, che la legge e successive Linee Guida, per “proteggere” le amministrazioni da un certo stalking istituzionale che purtroppo abbiamo constatato andando nei Comuni, hanno ampliato la discrezionalità delle amministrazioni nel valutare la “massività” delle istanze. Con il risultato che, se non si vuole dare accesso, è abbastanza facile, almeno in prima battuta, aggrapparsi alla “indeterminatezza” e alla “massività” della documentazione richiesta. 

Seconda motivazioneL’istanza della Gemis sarebbe ispirata da motivazioni diverse (quelle del concorrente che ha perso la gara) e, pertanto, non si conforma allo spirito dell’accesso civico generalizzato; inoltre, non vi sarebbero i presupposti di cui al d.lg. n. 163/2006 per concedere l’accesso agli atti avendo la ricorrente fatto acquiescenza agli esiti della gara.

Il TAR chiarisce. In primo luogo, deve osservarsi che l’istanza non è stata formulata ai sensi della normativa sugli appalti che qui non viene in rilievo.

In secondo luogo, va rilevato che l’accesso civico ha “lo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico..”. Sotto tale profilo la richiesta di verificare l’effettiva posa in opera dei tubi promessi dalla controinteressata rientra pienamente nella finalità voluta dalla legge di consentire un controllo sull’uso delle risorse pubbliche.

Ritiene, inoltre, il Collegio che l’indagine sulle “reali motivazioni” del richiedente l’accesso civico generalizzato esuli dai compiti attribuiti al Comune che deve limitarsi a verificare che non ricorrano casi di esclusione previsti dalla legge.

ESATTO!!! Il Comune “sìndaca” le motivazioni dell’accesso. Questo è un “atteggiamento” da 241/90, ma non c’entra nulla con l’accesso civico generalizzato.  E’ un atteggiamento tipico, facilmente rilevabile in molti dinieghi fin qui operati dalle amministrazioni. E’ vero che le motivazioni della società richiedente hanno a che fare con l’essere risultata soccombente in sede di gara. Ma quando si effettua il controbilanciamento degli interessi, non si valuta la motivazione del richiedente, bensì l’interesse della collettività a conoscere che, in questo caso, esiste ed è anche “rilevante” e “attuale” (cfr. il test di interesse pubblico nell’accesso divico generalizzato).

Questo atteggiamento viene stigmatizzato dal TAR anche in riferimento alla terza e quarta motivazione. Ma, proprio nell’ottica del “test” di cui sopra, è cruciale capire se l’apertura di quel dato può produrre un pregiudizio concreto per il controinteressato (la società Giemme lavori s.r.l.). Per operare il controbilanciamento, infatti, dobbiamo mettere sull’altro piatto della bilancia un potenziale danno agli interessi privati. In questo caso non si tratta della tutela dei dati personali, ma della tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica.

Quinta motivazione (per noi la più importante). Si farebbe riferimento alla prevalenza sul diritto di accesso dell’interesse della controinteressata a mantenere riservati i propri canali di approvvigionamento e le relative condizioni; sul punto la controinteressata (la società Giemme lavori s.r.l., ndr) invoca la lettera c) del comma 2 dell’art. 5 bis del d.lg. n. 33/2013 a mente del quale l’accesso civico è rifiutato “se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati…c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

Il TAR chiarisce. La domanda di accesso della ricorrente è unicamente volta a sapere se siano stati posti in opera i tubi (le cui qualità sono state descritte nella gara e, dunque, note) promessi con l’offerta; in questo senso, l’amministrazione dovrà consentire l’accesso solo al documento nel quale è contenuta tale informazione (senza disvelare “i canali di approvvigionamento e le relative condizioni” che l’impresa aggiudicataria è riuscita a ottenere e ciò in assoluta coerenza con le statuizioni di questo Tribunale).

Si rammenta in proposito che l’accesso civico generalizzato (a differenza dell’accesso ordinario) ha ad oggetto non solo documenti ma anche meri “dati e informazioni”. Entro questi limiti (e il Comune dovrà eventualmente oscurare gli atti dai quali possano evincersi le particolari modalità di approvvigionamento dei tubi e le condizioni economiche ottenute dalla controinteressata) non si ravvisa alcun confliggente interesse economico e commerciale che possa subire un pregiudizio dalla conoscenza dell’informazione in questione. E’, infatti, come detto già noto il tipo di tubi (in PVC rigido denominati Alvehol prodotti dalla Sirci di diametro mm. 800 e mm. 1.200 con rigidezza anulare SN 16) che l’impresa ha garantito in sede di gara di utilizzare, pertanto, non si comprende a quale segreto tecnico e know how riservato faccia riferimento la controinteressata essendo l’informazione richiesta unicamente tesa a verificare l’effettiva posa in opera degli stessi (in linea con la finalità dell’accesso civico generalizzato che consente un controllo diffuso sull’operato della p.a.).

In altri termini, non si ravvisa dalla divulgazione dell’informazione in questione un pregiudizio concreto agli interessi della Giemme.

Ed è qui che il TAR Campania ripropone un ragionamento analogo a quello utilizzato per la precedente sentenza che abbiamo commentato.

Insomma, per noi che ci occupiamo di trasparenza e libertà di accesso da tanto tempo, sembrano eccezioni scontate, ma evidentemente, un po’ per inconsapevolezza, un po’ per un atteggiamento consolidatosi nel tempo e nell’applicazione dell’accesso documentale, un po’ perché la legge ha sovrapposto l’accesso civico generalizzato all’accesso documentale sotto il profilo del procedimento, nonostante i due istituti siano profondamente diversi, le amministrazioni faticano ad adeguarsi.

E complimenti ai giudici del TAR Campania che, in solitudine, promuovono una corretta interpretazione dello “spirito” dell’accesso. 

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