@spazioetico

lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

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@spazioetico: pubblicato il “Manuale operativo sull’accesso civico generalizzato”

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@spazioetico è assai lieto di annunciarvi l’uscita della sua prima pubblicazione per l’editore Maggioli.

Si tratta del Manuale operativo sull’accesso civico generalizzato. Al suo interno troverete la checklist per gestire in maniera logica, controllabile e replicabile le istanze di accesso civico generalizzato. E tanto altro ancora. Un intero capitolo di casi, scenari ed esempi che vi aiuterà nella comprensione del meccanismo di valutazione del pregiudizio (test di pregiudizio) e dell’opportunità di conoscere (test di interesse pubblico).

I test sono una novità assoluta nel panorama italiano e sono stati elaborati a seguito dei numerosi incontri di formazione che abbiamo tenuto in giro per l’Italia nel corso del 2017 e 2018.

Il Manuale, in formato cartaceo, può essere acquistato presso il sito di Maggioli Editore ad un costo di euro 35,00. 

Di seguito, un breve abstract della pubblicazione.

Il panorama normativo italiano contempla diversi meccanismi di accesso a dati e documenti detenuti dalla pubblica amministrazione. L’accesso civico generalizzato, introdotto dal d.lgs. n. 97/2016, è il più recente e, per molti versi, anche il più controverso.

Nella gestione di questo particolare procedimento, l’opportunità di alimentare partecipazione e controllo diffuso a beneficio della collettività spesso confligge con la necessità di tutelare interessi pubblici e privati. Il legislatore ha individuato esclusioni e limiti all’accesso, ma non ha fornito particolari strumenti per la gestione del processo decisionale, che spesso risulta estremamente dilemmatico e altamente discrezionale.

La presente opera, che ha un taglio spiccatamente operativo, mira a supportare ed orientare dipendenti pubblici e amministrazioni alle prese con la complessità della gestione delle istanze di accesso civico generalizzato.

Se la discrezionalità non può essere eliminata, tuttavia si può garantire che essa venga esercitata attraverso un processo logico e consequenziale che assicuri coerenza con l’attuale normativa, nonché fondatezza e tracciabilità al provvedimento finale. Il manuale operativo contiene:
› la checklist per gestire in maniera logica, controllabile e replicabile le istanze di accesso civico generalizzato;
› il test di pregiudizio, che serve a valutare la presenza e misurare la concretezza dei pregiudizi ad interessi pubblici e privati;
› il test di interesse pubblico, che serve a valutare le opportunità di partecipazione e controllo diffuso;
› un metodo per bilanciare le opportunità e i rischi generati dall’ac- cesso alle informazioni;
scenari, casi di studio, esempi per affrontare in modo concreto i problemi ed applicare correttamente gli strumenti;
› un approfondimento concettuale sull’accesso civico generalizzato che parte dalle origini e guarda al futuro della trasparenza in Italia.

GLI AUTORI

Massimo Di Rienzo. Fondatore di @spazioetico, formatore e consulente per la pubblica amministrazione. Appassionato di trasparenza ed integrità, ha avuto la fortuna di incrociare Andrea Ferrarini, che lo ha aiutato a costruire solide teorie e ad applicare una logica ferrea alle sue intuizioni.

Andrea Ferrarini. Filosofo “prestato” alla consulenza, si occupa prevalentemente di prevenzione della corruzione e trasparenza presso Regioni ed Enti Locali. Appassionato di grafici, processi, tabelle e fattori di rischio, ha fortunatamente incrociato Massimo Di Rienzo, che gli ha fornito dei “casi concreti” a cui applicarli.

 

Indice dell’opera.

Parte I La nascita di un diritto che non c’era
1. L’Accesso civico generalizzato
1.1. Un party molto affollato: la traiettoria della trasparenza in Italia
1.2. Diritti fantastici e come introdurli
1.3. Come creare un ibrido in due mosse
1.4. “Logica ACG” e “Logica 241”
1.5. Privacy e trasparenza, l’una contro l’altra armate
1.6. Un conflitto di interessi piccolo piccolo
1.7. Ripensare l’ACG: da diritto a servizio
Parte II Accesso civico generalizzato. Una checklist per gestirlo
2. Il processo di gestione delle istanze di accesso
2.1. L’ACG come procedimento
2.2. L’ACG come processo (il punto di vista del cittadino)
2.3. L’ACG come processo (il punto di vista della pubblica amministrazione)
2.4. Una checklist per gestire la discrezionalità
2.5. Come e quando usare la checklist
3. L’avvio del processo e la raccolta delle informazioni
3.1. Regole generali
3.2. Identità del richiedente
3.3. I dati o i documenti oggetto dell’istanza
3.4. Esclusioni
3.5. Limiti
3.6. I controinteressati
Parte III Testare le informazioni. Il bilanciamento tra pregiudizi e opportunità
4. I passi 8, 9 e 10 della checklist
5. Il test di pregiudizio: nozioni fondamentali
5.1. La valutazione del pregiudizio
5.1.1. Interessi antagonisti dell’ACG
5.1.2. Dati, documenti e informazioni
5.1.3. Informazioni “rosse” e informazioni “verdi”
5.1.4. Pregiudizio (definizione generale)
5.1.5. Concretezza di un pregiudizio
5.1.6. Pregiudizi temporanei
5.1.7. Informazioni rosse “invarianti”
5.2. Pregiudizi alla tutela dati personali (art. 5-bis, c. 2)
5.2.1. Tipologie di pregiudizio
5.2.2. Dati personali “invarianti”
5.3. Pregiudizi ad interessi pubblici (art. 5-bis, c. 1)
5.3.1. Tipologie di pregiudizio
5.3.2. Informazioni invarianti
5.4. Pregiudizi agli interessi economici e commerciali (art. 5-bis, c. 2)
5.4.1. Tipologie di pregiudizio
5.4.2. Informazioni invarianti
5.5. Pregiudizi alla libertà e segretezza della corrispondenza (art. 5-bis, c. 2)
5.5.1. Elementi costitutivi di una “corrispondenza”
5.5.2. Tipologie di pregiudizio
5.5.3. L’aspettativa di confidenzialità
5.5.4. Informazioni invarianti
5.6. Sintesi delle informazioni invarianti
6. Il test di pregiudizio: come eseguirlo
6.1. Step 1: identificazione delle informazioni rosse
6.2. Step 2: descrizione del pregiudizio
6.3. Step 3: concretezza del pregiudizio
6.4. Test di pregiudizio: conclusioni
7. Il test di interesse pubblico: nozioni fondamentali
7.1. Le false piste portano a dinieghi fallaci
7.2. La falsa pista di un diritto senza senso
7.3. La falsa pista della pertinenza
7.4. L’interesse diffuso alla conoscenza delle informazioni
7.4.1. I tre pilastri dell’interesse a conoscere
7.5. Informazioni che generano opportunità di “controllo diffuso”
7.5.1. Varianti in corso d’opera
7.5.2. IMU… che passione!
7.5.3. Morire in galera…
7.6. Informazioni e livelli di profondità della partecipazione e del controllo diffuso
7.6.1. Bricomerlino: il Comune più abusivo d’Italia
7.7. La variabile “contesto”
7.7.1. Il contesto: il primo errore da evitare si chiama “negare sempre” anche di fronte alle evidenze
7.7.2. Il contesto: il secondo errore da evitare si chiama voyeurismo
8. Il test di interesse pubblico: come eseguirlo
8.1. La logica del test di interesse pubblico
8.2. Step 1: identificazione delle informazioni
8.3. Step 2: identificazione delle opportunità
8.4. Step 3: concretezza delle opportunità
8.5. Test di interesse pubblico: conclusioni
9. Il calcolo dei rischi e delle opportunità
9.1. Criteri di bilanciamento
9.2. Bilanciamento di informazioni invarianti
9.3. Bilanciamento delle informazioni rosse e delle informazioni verdi (casi semplici)
9.4. Bilanciamento di gruppi di informazioni
9.5. Somma di informazioni
9.6. Bilanciamento di informazioni verdi e informazioni invarianti
9.7. Bilanciamento di informazioni rosse e informazioni invarianti
9.8. Bilanciamento di informazioni verdi e informazioni rosse
9.9. Interferenza tra le informazioni
10. La decisione finale
Parte IV Casi di studio
11. Esempi e casi pratici
Tutto molto bello… ma a cosa serve?
Caso n. 1 – I medici obiettori
Caso n. 2 – Vaccino civico generalizzato
Caso n. 3 – L’epopea del dottor Milibero (parte prima)
Caso n. 4 – L’epopea del dottor Milibero (parte seconda)
Caso n. 5 – Quei meravigliosi tubi in PVC
Caso n. 6 – La glasnost è di casa a Stalinopoli
Caso n. 7 – L’accesso ai ratti
Caso n. 8 – Le infami leggi razziali ed il coraggio di un Sindaco dimenticato!
Parte V Conclusioni provvisorie: quale futuro per la libertà di accesso?
12. Alle origini dell’accesso civico generalizzato
Introduzione: excursus storico
12.1. La figura di Anders Chydenius
12.2. Libertà di accesso vs diritto di accesso
13. La responsabilità di conoscere
13.1. Quale futuro per l’ACG?
13.2. I tre pilastri dell’ACG
13.3. La responsabilità di conoscere
ALLEGATI
1. Test di pregiudizio
2. Test di interesse pubblico
3. Bilanciamento

@spazioetico. Tutti i numeri del 2017

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Come ogni anno, a @spazioetico si tirano le somme. 

Parliamo dell’anno che si è appena concluso, il 2017.  In totale, nel 2017 @spazioetico ha erogato circa 80 giornate formative.

I temi su cui abbiamo lavorato (in ordine di rilevanza) sono: Conflitto di interessi, Accesso civico generalizzato, Mappatura dei processi, Analisi e valutazione del rischio di corruzione, Clima etico, Whistleblowing, Codice di comportamento, Monitoraggio civico.

Le amministrazioni che ci hanno affidato uno o più percorsi formativi sono amministrazioni del Servizio Sanitario Nazionale (ASL e Ospedali) e Enti Locali (Comuni e Province), per un totale di 34 amministrazioni pubbliche.

Ma la novità di quest’anno è che abbiamo acquisito la professionalità e la capacità di Andrea Ferrarini.

Il “CHI SONO” è finalmente diventato “CHI SIAMO” e insieme  al prezioso contributo di Andrea e a comuni intuizioni, abbiamo sviluppato un modello di analisi della corruzione che prende in considerazione tre DIMENSIONI, che spiegano la complessità di questo fenomeno: la dimensione organizzativa, quella etica e quella economica. Ne parleremo in uno dei prossimi post.

Il nostro 2017 è stato l’anno del “CONFLITTO DI INTERESSI“. Molti nuovi casi, sia per la sanità che per gli Enti Locali e nuove scoperte per noi, ad esempio, abbiamo osservato come siano pericolose le “CONVERGENZE” di interessi ancor più che il conflitto. Inoltre, abbiamo capito che il conflitto di interessi c’è anche e soprattutto tra INTERESSI PRIMARI. Abbiamo inventato uno strumento per la COMPARAZIONE DELL’INTENSITA’ DEGLI INTERESSI, che sembra assai promettente. Abbiamo promosso l’idea degli INTERESSI-GUIDA, cioè di interessi che “attraggono” altri interessi e che determinano le scelte delle persone. Il caso del dottor Dall’Osso è diventato virale. Infine, abbiamo introdotto il termine “COLLEGAMENTO” di interessi in luogo del conflitto di interessi potenziale.

Per il 2018 contiamo di mettere a punto anche uno strumento di analisi e valutazione del conflitto di interessi per le amministrazioni. Ci siamo vicini ma la complessità dell’argomento merita un ulteriore approfondimento.

Per quanto riguarda lo spazio etico abbiamo realizzato un “QUESTIONARIO DI VALUTAZIONE DEL CLIMA ETICO” che è stato adottato già da alcune amministrazioni per rafforzare l’analisi del contesto interno dei Piani triennali di prevenzione della corruzione.

Abbiamo pubblicato numerose NUOVE RISORSE utili per le amministrazioni sia in fase di elaborazione del Piano triennale, sia in fase di formazione.

Parlando di trasparenza, il 2017 è stato l’anno dell’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO. Oltre a tanta formazione erogata, abbiamo prodotto uno strumento che si è dimostrato assai efficace per una corretta gestione delle istanze da parte delle amministrazioni. Si tratta della “CHECK-LIST” che offre una sequenza logica di attività, entro cui leggere in modo sistematico (e coerente con i principi di trasparenza enunciati nel d.lgs. 3372013) le linee guida di ANAC la circolare del DFP e gli orientamenti del Garante della Privacy. 

Oltre alla check-list abbiamo commentato attraverso casi alcuni dei Pareri del Garante della Privacy, vero e proprio dominatore della scena. Abbiamo anche promosso una modalità di “valutazione dell’interesse a conoscere” basata sulla rilevanza e attualità dell’interesse stesso, il cosiddetto TEST DELL’INTERESSE PUBBLICO.

Ed ora i numeri del blog @spazioetico. Abbiamo più che raddoppiato gli accessi, ricevendo 21.494 visite alle nostre pagine, con circa 12.000 visitatori; una media giornaliera di 65 visite. 

Abbiamo molte altre cose in preparazione. Restate sintonizzati!

 

 

 

Racconto di Natale @spazioetico

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Se @spazioetico fosse una famiglia, cosa accadrebbe il giorno di Natale? Ovviamente ci sarebbero due papà: Massimo Di Rienzo e Andrea Ferrarini e le loro rispettive mogli. Ma, si sa, il Natale è la festa dei bambini, e allora ci dovrebbe essere anche i figli, che ovviamente si chiamerebbe Onesto e Chiara, visto che parliamo di integrità e trasparenza! Dal momento che i papà viaggiano sempre in treno, un giorno Onesto potrebbe chiedere a Babbo Natale un bel trenino Frecciarossa in miniatura, mentre Chiara potrebbe voler giocare con l’allegro chirurgo. E qui ha inizio il nostro assurdo racconto di Natale…

Onesto ha chiesto un modellino del treno Frecciarossa per Natale. E Massimo Di Rienzo lo ha comprato su Ultrazon, che garantisce una consegna quasi immediata vessando il proprio personale con condizioni di lavoro estreme.

Mentre Chiara ha chiesto l’allegro chirurgo. E Andrea Ferrarini lo ha acquistato, sempre online, attraverso il gruppo di “genitori responsabili” su Facebook. Il gruppo è composto, appunto, da “genitori responsabili” che in aperta ostilità con lo sfrenato consumismo del Natale, cercano di contenere le spese scambiandosi i giochi usati.

Ma cominciamo da Onesto. Come in una tragica simulazione della vita reale, anche il Frecciarossa in miniatura è destinato ad arrivare in ritardo. Ultrazon ammette, con una ferale mail, l’impossibilità di consegnare entro il 24 dicembre a causa del protrarsi delle assurde richieste dei propri lavoratori che, quest’anno, vorrebbero addirittura togliersi le maschere ad ossigeno che li tengono in vita durante il lavoro. Il Frecciarossa arriverà con 120 min… ops, arriverà solo il 6 gennaio.

Povero Onesto, il giorno di Natale è proprio deluso di non trovare il proprio trenino e pone una domanda fatidica a Massimo Di Rienzo:

Papà, perché Babbo Natale non mi ha portato il trenino Frecciarossa? Sono stato forse cattivo”?

Ma certo che no, Onesto” risponde Massimo Di Rienzo “forse c’è stato un problema… vediamo se lo zio (Andrea Ferrarini) sa cos’è successo (e se non lo sa, improvvisa!)

Onesto va dal dallo zio e ripete la domanda.

Sicuramente è un caso di mala gestio nella consegna dei regali… bisogna chiedere a Babbo Natale!” risponde Andrea, non sapendo di firmare così la condanna a morte del povero papà Massimo!

Infatti, Onesto è un bambino intelligente e, anche se non ha mai capito che razza di lavoro facesse il papà (Massimo Di Rienzo), ogni tanto sbircia nei suoi appunti. Era rimasto colpito quel giorno in cui aveva letto che esisterebbe un modo per conoscere qualsiasi cosa: “L’accessibilità TOTALE. Deve essere proprio il modo giusto per sapere cosa è successo con il mio regalo”. Corre da papà Massimo e gli dice: “Papà, dobbiamo presentare una istanza di ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO a Babbo Natale!

Il 26 di dicembre, l’istanza di ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO è pronta per essere inviata all’Ufficio Consegne Regali di Natale (UCRN), con sede in Via Rovaniemi 25 a Roma. Nell’istanza, Onesto chiede a Babbo Natale l’ostensione “della documentazione relativa alla gestione (arrivo letterina, produzione, impacchettamento e invio)” del suo trenino Frecciarossa.

Il 31 dicembre, con grande sorpresa di papà Massimo, arriva la risposta dell’Ufficio Consegne, a firma del dott. Elfo Puccini che, essendo di Milano, è l’unico a non essere in ferie quel giorno:

Caro Onesto,

ci scusiamo per l’increscioso ritardo nella consegna del tuo regalo. Tuttavia, non possiamo fornirti le informazioni richieste, perché nella tua istanza non si ravvedono le finalità di controllo sul buon andamento dell’Amministrazione Natalizia, che sono tipiche dell’istituto dell’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO. La tua richiesta sembra piuttosto finalizzata a tutelare il tuo diritto al regalo di natale. Infatti la tua letterina per Babbo Natale è stata protocollata dall’Ufficio Ricezione Letterine (URL) ed è a tutti gli effetti una istanza di parte che ha avviato il procedimento amministrativo di consegna dei regali. Ti consigliamo, quindi, di fare una istanza di ACCESSO DOCUMENTALE ai sensi della L. 241/1990”.

Papà Massimo gira la risposta allo zio Andrea, che dopo aver letto, esclama: “Accidenti, nipote mio. Non so se sei titolato per fare un accesso ex. L. 241/1990: ora dovremo dimostrare che hai un interesse legittimo, concreto e attuale ad accedere al procedimento di consegna… Secondo me dobbiamo lasciare star stare… E’ troppo difficile parlare con Babbo Natale…

No zio” risponde Onesto “io voglio difendere il mio diritto di sapere! Ormai non è più una questione personale, ma una questione di trasparenza! Non voglio più sapere se sono stato buono o cattivo. Piuttosto, come tutti i bambini, ho diritto a conoscere come Babbo Natale e i suoi Elfi gestiscono i loro regali di Natale! C’è scritto nel libro di papà!

Allora devi cambiare l’oggetto della tua domanda!” interviene papà Massimo. “Devi chiedere di avere accesso al Registro dei Regali, chiedendo i seguenti dati:

  • Data di arrivo delle letterine
  • Regali richiesti
  • Elfi responsabili della commessa
  • Codici di invio del regalo al Reparto Renne
  • data di partenza delle slitte e nomi delle renne responsabili della consegna
  • data di consegna dei regali
  • indirizzi dei bambini riceventi”.

Perfetto” esclama Onesto. E va a riscrivere la sua istanza di ACCESSO GENERALIZZATO.

Passano i giorni. Ormai è il 4 gennaio. Il trenino non è ancora arrivato e Onesto sembra aver dimenticato il suo regalo e anche il suo impegno per la trasparenza natalizia!

Quand’ecco che arriva una R.E.C. (Renna Elettronica Certificata) che consegna la risposta alla seconda istanza di ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO, a firma dell’Elfo Gestore, che si occupa della spedizione dei regali:

“Caro piccolo Onesto,

risponderemmo volentieri alla tua istanza di accesso civico generalizzato. Tuttavia, per autorizzare l’accesso al Registro dei Regali dovremmo contattare tutti i controinteressati, cioè tutti i bambini del mondo. Si tratta di circa due miliardi di controinteressati e questo elevatissimo numero qualifica la tua istanza di accesso come massiva e manifestamente irragionevole. Dobbiamo quindi negare l’accesso. Se ti interessa prendere visione dei dati aggregati relativi alla gestione dei regali, puoi visionare la Sottosezione “Letterine e Procedimenti” della Sezione “Natale Trasparente” sul sito web di Babbo Natale. Augurandoci di averti ancora presto tra i nostri clienti, ti auguriamo un felice anno nuovo e una felice Epifania”.

Onesto ha le lacrime agli occhi: “Papà… ma insomma, questo trenino perché non è arrivato? Davvero sono stato cattivo? Oppure è un caso di maladministration natalizia?

Allora Massimo, per non vedere il suo piccolo figlio in quelle condizioni, fa istanza di riesame all’Elfo responsabile della trasparenza, osservando che non c’è alcuna necessità di contattare i controinteressati dal momento che l’istanza non genera alcun pregiudizio avverso la tutela dei dati personali.

Pochi giorni dopo arriva la ferale risposta dell’Elfo responsabile che, sulla base del Parere richiesto al Garante della tutela dei dati personali, esprime, ancora una volta, il proprio sprezzante diniego:

In primis, in base alla più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, l’articolo 10 della Cedu non conferisce, in via generale, all’individuo il diritto di accesso alle informazioni in possesso delle autorità pubbliche (e Babbo Natale è di fatto e di diritto un’autorità pubblica), né obbliga tali autorità a conferire allo stesso le medesime informazioni. 

In secundis, la presunta assenza dei controinteressati cozza contro la realtà fattuale. L’istanza del richiedente, infatti, è predeterminata alla conoscenza dell’indirizzo del bambino richiedente. Ebbene, l’ostensione dell’indirizzo consentirebbe di risalire all’identità del relativo bambino ivi abitante. La signoria vostra si troverebbe così a risalire all’identità di tutti i bambini del mondo. Potrebbe, essa stessa, ad esempio, utilizzare tali dati personali a scopi commerciali, ottenendo un illecito vantaggio rispetto agli operatori economici concorrenti e causando una illecita, sproporzionata e ingiustificata interferenza nei diritti e nella libertà dei controinteressati. La signoria vostra, infatti, potrebbe utilizzare tali dati nonostante NON ci sia stata una ESPRESSA AUTORIZZAZIONE da parte dei titolari (bambini riceventi). I dati personali, infatti, devono essere raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi (art. 11 Codice della Privacy, lett. B)).   

Massimo Di Rienzo non riesce più a mentire a suo figlio. Sa che il trenino Frecciarossa, dopo una serie di vicissitudini, scioperi ed errori di spedizione, non sarà recapitato prima del 6 di gennaio.

Cerca di consolarlo come fanno tutti i padri che non sanno cosa diavolo dire: “Sicuramente anche Chiara non ha ricevuto il suo allegro chirurgo in tempo!”. Così vanno a trovare lo zio Andrea Ferrarini.

Appena entrati in casa Ferrarini, il piccolo Onesto non può fare a meno di notare un vecchio ma ancora funzionantissimo “Allegro chirurgo” in bella posa sul tappeto del soggiorno. “Ciao Onesto”, grida sua cugina Chiara, “vuoi giocare con me? Sai che l’allegro chirurgo non era arrivato in tempo? Allora papà Andrea mi ha aiutato a chiedere spiegazioni e, dal momento che il gruppo Facebook è svedese, ho potuto accedere a tutto il processo di consegna in tempo reale. Allora abbiamo capito che la gestione delle spedizioni era stata puntualissima, ma le poste italiane avevano avuto un problema con la consegna. Che trasparenza! Non ho dovuto fare alcuna istanza e nessun procedimento è stato attivato. Era semplicemente un SERVIZIO informativo che mi è stato messo a disposizione. E, tu caro Onesto, come è andato il tuo Natale?”.

Il piccolo Onesto rivolge a papà Massimo uno sguardo pieno di frustrazione e di risentimento. Massimo sa che il piccolo potrebbe chiedergli di aiutarlo ad attivare una ulteriore istanza, chissà, questa volta al Tribunale Amministrativo Natalizio, che prevede un notevole esborso ed un esito incerto, senza contare che se ne parlerebbe a Pasqua del nuovo anno.

Allora fa un lungo respiro e poi si rivolge al figlio: “Figlio mio, non c’è trasparenza senza verità. E’ inutile che continui a scrivere istanze di accesso a Babbo Natale. Te lo devo proprio dire: Babbo Natale… ehm… NON ESISTE!

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…da parte di Massimo Di Rienzo e Andrea Ferrarini @spazioetico.

Accesso civico generalizzato. Il punto di vista del dottor Rossi.

CASO (QUASI) REALE…

Caso elaborato sulla base di:

  • PARERE del Servizio Consulenza agli Enti Locali della Regione Friuli Venezia Giulia,
  • LINEE GUIDA ANAC, “LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL’ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013”
  • Check-list contenuta nel documento: «Il diritto di accesso generalizzato» di Andrea Ferrarini, pubblicato su @spazioetico
  • il racconto dei dipendenti delle amministrazioni dove vado a fare formazione.

…che ringrazio…

Licenza Creative Commons
Quest’opera è distribuita con Licenza Creative Commons Attribuzione – Non commerciale 4.0 Internazionale.

Nota importante: l’autore dell’articolo e l’amministratore del blog chiariscono che le  affermazioni contenute nel seguente caso non devono in nessun modo essere considerate come dei “PARERI”. Sono, piuttosto, da considerare alla stregua di elementi di approfondimento di una materia nuova e assai complessa. Ecco, appunto, un punto di vista…

Le slides che contengono il caso possono essere scaricate qui. Sono state presentate nel corso del webinar IFEL del 23 marzo 2017. Il video del webinar.


IL CASO. Inverosimile nella ricostruzione e nel finale…rossi-watching

  • Il dottor Mario Rossi, è responsabile del SUE del Comune di Rocca Rugginosa.
  • Una mattina il suo ufficio riceve l’istanza di un cittadino, il signor Piercamilli, il quale aveva già precedentemente presentato un’istanza di accesso documentale (ex legge 241/90) presso lo stesso ufficio.
  • Tale istanza aveva ad oggetto le concessioni edilizie e le pratiche edilizie risalenti agli anni ’90 di un immobile confinante con quello di proprietà del richiedente.
  • All’accesso, tuttavia era stato opposto un diniego dal SUE per assenza di un interesse qualificato che, come è noto, è richiesto dalla normativa del 1990.
  • «Ora il signor Piercamilli così pensa il dottor Rossi – torna alla carica. Deve aver saputo che una nuova normativa è stata approvata».
  • Fatto sta che ripresenta una analoga istanza di accesso, questa volta sulla base del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, cioè con il nuovo accesso civico generalizzato.

Il dottor Rossi è piuttosto perplesso. In particolare, ha due grossi dubbi:

  • desidera sapere se la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia o meno ai principi dell’accesso documentale di cui alla legge 241/1990
  • e se la normativa di cui al D.Lgs. 33/2013 in tema di accesso civico si applichi anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni ’90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo.

Subito si mette a cercare su internet casi che lo possano guidare nella valutazione dell’istanza, ma la normativa è di recente applicazioneApprofondisce le Linee Guida ANAC, che dedicano un intero paragrafo alla distinzione tra accesso documentale e accesso civico generalizzato. Proprio in uno di questi paragrafi, a pagina 7, legge qualcosa che sembra risolvergli il dilemma.

LINEE GUIDA ANAC, pag. 7

  • «Nel rinviare a quanto specificato nel 6.3. si consideri, d’altra parte, che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla legge 241/1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato,
  • ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso ex. l. 241/1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta.
  • Si intende dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti.
  • Tali esigenze dovranno essere comunque motivate in termini di pregiudizio concreto all’interesse in gioco.
  • Per ragioni di coerenza sistematica, quando è stato concesso un accesso generalizzato non può essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale».

Tuttavia, il paragrafo in questione si rivela subito un «falso amico», nel senso che il testo fa riferimento al caso in cui l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, ha negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990.

E questo il SUE non lo aveva fatto in riferimento alla prima istanza del signor Piercamilli, dove aveva, semplicemente, rilevato l’inesistenza della posizione soggettiva legittimante.

A questo punto si affida all’opinione del suo collega che gli ha spesso dispensato per le 4bdi saggezza e di buon senso, il dottor Marrone, che viene spesso utilizzato da dirigenti e funzionari dell’Ente come fornitore semi-ufficiale di «pareri».

Dopo una analisi piuttosto approfondita il dottor Marrone «sentenzia»:

«Parrebbe che il distinguo tra le due forme di accesso risieda nella diversità di documentazione che può soggiacere all’una istanza piuttosto che all’altra.

L’accesso civico generalizzato pare dover riguardare documentazione di natura più ampia, non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990».

Secondo le Linee Guida ANAC, infatti, diritto di accesso documentale e diritto di accesso generalizzato coesistono, ma non si sovrappongono. Il cittadino può usarli per esercitare diritti di tipo diverso:

  • Il diritto di accesso documentale serve per esercitare il diritto alla tutela giuridica dei propri interessi (e consente di accedere con maggiore profondità ai dati detenuti dall’amministrazione
  • Il diritto di accesso generalizzato serve per esercitare il diritto all’informazione, alla partecipazione e al controllo rispetto all’attività svolta dalla pubblica amministrazione (e consente di accedere meno in profondità ai dati detenuti dall’amministrazione e senza comportare la lesione di interessi pubblici e privati).

In sostanza, essendo l’ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell’attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.

Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l’accesso generalizzato.

Il dottor Rossi si illumina e sfida il dottor Marrone che sembra essere in giornata:

«E se succede che ci chiedono documenti senza indicazione specifica della normativa di riferimento, come ci dovremmo comportare?»

4bTuona Marrone:

«in tale caso, mio caro amico e collega, sarà compito dell’Ente valutare se una tale istanza ricada nell’una piuttosto che nell’altra normativa e, a tal fine, il principale criterio di demarcazione parrebbe essere quello dell’oggetto della documentazione richiesta che nel caso dell’accesso civico generalizzato deve avere come finalità un controllo diffuso dell’agire amministrativo e non deve, invece, riguardare pratiche specifiche che incidono su posizioni individuali per le quali è necessaria l’osservanza dei requisiti richiesti dalla legge sul procedimento amministrativo».

Il dottor Rossi trascrive in fretta su un foglio di carta, mentre Marrone parla come un parere del Consiglio di Stato:

«Ti prego, un’ultima questione e poi ti lascio stare», questua il dottor Rossi: «Secondo te, la normativa in tema di accesso civico generalizzato si applica anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni ’90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo?»

Marrone ha un’esitazione, ma poi risponde con grande fermezza, come al suo solito:

4b«Con riferimento precipuo al diritto di accesso civico generalizzato l’articolo 5, comma 2, del decreto trasparenza, specifica che esso è riconosciuto ‘allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Capisci? Come faccio a controllare l’operato dell’amministrazione oppure a partecipare al dibattito pubblico su qualcosa che è accaduta più o meno 30 anni fa?»

Il dottor Rossi torna nel suo ufficio visibilmente soddisfatto. Nel redigere la motivazione al diniego, tuttavia, ricominciano ad addensarsi dubbi e aspetti controversi. Decide di rimettere in fila e sintetizzare le argomentazioni del dottor Marrone.

DUNQUE, secondo Marrone, l’accesso dovrebbe essere negato al signor Piercamilli perché:

  1. L’accesso civico generalizzato riguarda documentazione di natura più ampia (rispetto all’accesso documentale), non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990;
  2. Inoltre, l’accesso civico generalizzato può essere concesso solo per una finalità compatibile con il controllo diffuso dell’agire amministrativo;
  3. Infine, se lo scopo dell’accesso civico generalizzato è quello di un controllo diffuso dell’operato della PA e la partecipazione al dibattito pubblico, allora non si può utilizzare per accedere a documenti risalenti a circa 30 anni fa.

Ma c’è qualcosa che al dottor Rossi non quadra…

•       L’accesso civico generalizzato riguarda documentazione di natura più ampia (rispetto all’accesso documentale), non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990 •       Le Linee Guida ANAC sembrano affermare questo, tuttavia la legge non fa alcun cenno a questo elemento, cioè, non c’è scritto da nessuna parte nella norma che l’accesso civico ha ad oggetto una documentazione più ampia
•       Inoltre, l’accesso civico generalizzato può essere concesso solo per una finalità compatibile con il controllo diffuso dell’agire amministrativo •       Se fosse vero questo, allora rientrerebbe dalla finestra la «valutazione delle motivazioni» per cui si accede, che è proprio quell’elemento che la nuova norma aveva deciso di buttare fuori dalla porta attraverso l’accesso civico
•       Infine, se lo scopo dell’accesso civico generalizzato è quello di un controllo diffuso dell’operato della PA e la partecipazione al dibattito pubblico, allora non si può utilizzare per accedere a documenti risalenti a circa 30 anni fa •       Seppur condivisibile in linea di principio, anche in questo caso l’amministrazione valuterebbe le motivazioni, cioè lo scopo per cui viene presentata l’istanza

Inoltre, nessuna di queste tre valutazioni è compatibile con la motivazione che il dottor Rossi dovrebbe produrre.

Infatti, il dottor Rossi legge e rilegge l’istanza e le Linee Guida ANAC. Ritorna rossi-watchingnervosamente sulla legge ed arriva ad una conclusione che lo getta nello sgomento:

L’ANAC afferma:

Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:

a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato;

b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;

c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.

Cioè, L’accesso civico, a differenza dell’accesso agli atti, non viene mai negato per assenza di motivazione o titolo.

L’accesso civico viene negato perché il diniego è necessario per tutelare particolari interessi pubblici o privati, oppure perché la richiesta di accesso è sottoposta a procedure particolari, o è carente dei dati identificativi dell’istante o non identifica i dati o documenti, o è una richiesta massiva.

A questo punto il dottor Rossi decide di cambiare strategiaSi stampa tutto, normativa, Linee Guida ANAC e quanto ha trovato cercando su internet. Passa tutta una notte a spaccare i commi, ma al mattino seguente, sembra aver trovato la chiave. In realtà si tratta di una check-list che ha tirato fuori analizzando il processo logico-sequenziale che un operatore pubblico dovrebbe avere in mente quando affronta una istanza di accesso civico generalizzato.

La valutazione delle istanze di accesso generalizzato è il frutto di una complessa serie di considerazioni e di decisioni. L’ufficio che detiene i dati, i documenti o le informazioni deve:

  • decidere se l’istanza di accesso identifica in modo preciso i dati, le informazioni o i documenti che devono essere messi a disposizione del cittadino;
  • decidere se è necessario chiedere al cittadino di integrare l’istanza;
  • verificare se quanto richiesto è già soggetto ad obbligo di pubblicazione;
  • verificare se esistono esclusioni assolute all’accesso;
  • verificare se la richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati;
  • identificare i controinteressati;
  • decidere se è possibile contattare i controinteressati;
  • identificare una o più situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati, dei documenti e delle informazioni potrebbe causare un danno ad interessi pubblici o privati;
  • valutare se l’interesse pubblico alla trasparenza prevale su altri interessi pubblici;
  • valutare se la richiesta è massiva;
  • decidere se è possibile autorizzare l’accesso ai dati, ai documenti e alle informazioni;
  • se non è possibile dare accesso, valutare se è possibile differire l’accesso;
  • se non è possibile differire l’accesso, decidere se è possibile autorizzare parzialmente l’accesso;
  • se non è possibile l’accesso parziale, negare l’accesso.

Esegue la valutazione…

1.       decidere se l’istanza di accesso identifica in modo preciso i dati, le informazioni o i documenti che devono essere messi a disposizione del cittadino 1.       I documenti sono stati identificati in modo preciso
2.       decidere se è necessario chiedere al cittadino di integrare l’istanza 2.       Non occorre integrare l’istanza
3.       verificare se quanto richiesto è già soggetto ad obbligo di pubblicazione 3.       Non sono oggetto di obbligo si pubblicazione
4.       verificare se esistono esclusioni assolute all’accesso 4.       Le concessioni edilizie non  sono soggette a divieto di divulgazione. Non sono previste particolari modalità di accesso a tale documentazione: l’accesso agli atti ex L. 241/1990 non si applica in modo specifico alle concessioni edilizie, ma a qualunque atto amministrativo
5.       verificare se la richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati 5.       L’accesso alle pratiche edilizie non rientra tra i casi di esclusione di cui all’art. 24 della L.241/1990 (che valgono anche per l’accesso generalizzato)
6.       identificare i controinteressati 6.       Esistono dei controinteressati: sono il signor Gentili, titolare della concessione edilizia, e il geometra Lapis, che ha elaborato i progetti inseriti nel fascicolo della concessione edilizia.

Adesso il dottor Rossi ha le idee più chiare…

Avendo identificato due controinteressati, il dottor Rossi decide di non rigettare a priori l’istanza e contatta i controinteressati.

Se non lo facesse, non potrebbe rispondere al resto delle domande della sua check-liste lui vuole arrivare fino in fondo!

Entro 10 giorni i controinteressati rispondono:

  • gentiliIl figlio del Signor Gentili, che ha ereditato la casa del padre, non si oppone all’accesso, risponde con una PEC. Sa che la concessione edilizia chiesta dal padre era legittima e quindi non ha niente da nascondere.
  • Lapis.pngIl geometra Lapis, invece, ormai anziano, risponde con una lettera scritta a mano, in bella grafia, chiedendo che non venga dato accesso ai progetti allegati alla concessione edilizia, perché quei progetti sono frutto del suo lavoro intellettuale e teme che possano essere copiati.

Il dottor Rossi prende atto della risposta dei controinteressati, e prosegue nella lettura della sua check-list…

1.      La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati? 1.      Il Geometra Lapis è l’autore dei progetti inseriti nella pratica di concessione edilizia
2.      Esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati, dei documenti e delle informazioni potrebbe causare un danno ad interessi privati? 2.      Il richiedente potrebbe copiare, diffondere o rivendere i progetti, con un danno al diritto del Geometra Lapis proprietà intellettuale
3.      L’interesse pubblico alla trasparenza prevale su altri interessi pubblici? 3.      Esiste un interesse pubblico alla trasparenza: il richiedente, accedendo al fascicolo, potrebbe riscontrare delle irregolarità, esercitando un controllo sulla legalità dell’azione amministrativa
4.      La richiesta è massiva? 4.      La richiesta NON è massiva
5.      E’ possibile autorizzare l’accesso ai dati, ai documenti e alle informazioni? 5.      NON è possibile autorizzare l’accesso a tutti i documenti, senza ledere gli interessi del geometra Lapis
6.      Se non è possibile dare accesso, è possibile differire l’accesso? 6.      Non è possibile differire l’accesso
7.      se non è possibile differire l’accesso, è possibile autorizzare parzialmente l’accesso? 7.      Invece è possibile dare accesso a tutta la documentazione, esclusi i progetti (diniego parziale)
8.      se non è possibile l’accesso parziale, negare l’accesso.

Adesso il dottor Rossi ha le idee ancora più chiare.

  • Il dottor Rossi conclude la sua istruttoria, negando parzialmente l’accesso generalizzato.
  • Comunica l’esito al signor Piercamilli e ai controinteressati.
  • Dopo 15 giorni invia al richiedente copia della documentazione inclusa nella pratica di concessione edilizia, escludendo però i progetti elaborati dal Geometra Lapis.
  • Il signor Piercamilli ha da poco cominciato a collaborare con un giornale locale. Aveva fatto la richiesta per “testare” la capacita del Comune di attuare la normativa sulla trasparenza. Prima ha provato con l’accesso documentale e non ha ottenuto quanto richiesto, poi ha voluto provare con il nuovo accesso generalizzato. Ha richiesto di accedere ai documenti che riguardavano un suo vicino perché era a conoscenza dell’esistenza di tali concessioni.
  • Avendo ottenuto ciò che chiedeva, scrive sul giornale un articolo in cui elogia il Comune, per la sua capacità di garantire trasparenza.

Dunque, lo stesso caso potrebbe avere due diversi esiti, a seconda del punto di vista da cui si affronta. Entrambi potrebbero essere più o meno corretti o più o meno lacunosi. A volte sembra di imbattersi in quei paradossi quantistici, a seconda della posizione dell’osservatore ti imbatterai in un determinato stato fisico.

foia.jpg

In realtà sembra una questione di “atteggiamento” (attitude). Se si applicano i canoni della 241/90, sembra corretto valutare le ragioni dell’istante, invece, se si applicano i canoni del Freedom of Information il processo logico emerge come l’unica bussola che ci deve guidare.

Un DILEMMA, quindi, che rende piuttosto intrigante l’argomento…

N.B.: un ringraziamento speciale a Andrea Ferrarini che ha contribuito alla stesura del caso e alla revisione. Da non perdere il suo documento sull’accesso civico generalizzato, pubblicato su @spazioetico.

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