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lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

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Accesso civico generalizzato. Il punto di vista del dottor Rossi.

CASO (QUASI) REALE…

Caso elaborato sulla base di:

  • PARERE del Servizio Consulenza agli Enti Locali della Regione Friuli Venezia Giulia,
  • LINEE GUIDA ANAC, “LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL’ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013”
  • Check-list contenuta nel documento: «Il diritto di accesso generalizzato» di Andrea Ferrarini, pubblicato su @spazioetico
  • il racconto dei dipendenti delle amministrazioni dove vado a fare formazione.

…che ringrazio…

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Nota importante: l’autore dell’articolo e l’amministratore del blog chiariscono che le  affermazioni contenute nel seguente caso non devono in nessun modo essere considerate come dei “PARERI”. Sono, piuttosto, da considerare alla stregua di elementi di approfondimento di una materia nuova e assai complessa. Ecco, appunto, un punto di vista…

Le slides che contengono il caso possono essere scaricate qui. Sono state presentate nel corso del webinar IFEL del 23 marzo 2017. Il video del webinar.


IL CASO. Inverosimile nella ricostruzione e nel finale…rossi-watching

  • Il dottor Mario Rossi, è responsabile del SUE del Comune di Rocca Rugginosa.
  • Una mattina il suo ufficio riceve l’istanza di un cittadino, il signor Piercamilli, il quale aveva già precedentemente presentato un’istanza di accesso documentale (ex legge 241/90) presso lo stesso ufficio.
  • Tale istanza aveva ad oggetto le concessioni edilizie e le pratiche edilizie risalenti agli anni ’90 di un immobile confinante con quello di proprietà del richiedente.
  • All’accesso, tuttavia era stato opposto un diniego dal SUE per assenza di un interesse qualificato che, come è noto, è richiesto dalla normativa del 1990.
  • «Ora il signor Piercamilli così pensa il dottor Rossi – torna alla carica. Deve aver saputo che una nuova normativa è stata approvata».
  • Fatto sta che ripresenta una analoga istanza di accesso, questa volta sulla base del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, cioè con il nuovo accesso civico generalizzato.

Il dottor Rossi è piuttosto perplesso. In particolare, ha due grossi dubbi:

  • desidera sapere se la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia o meno ai principi dell’accesso documentale di cui alla legge 241/1990
  • e se la normativa di cui al D.Lgs. 33/2013 in tema di accesso civico si applichi anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni ’90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo.

Subito si mette a cercare su internet casi che lo possano guidare nella valutazione dell’istanza, ma la normativa è di recente applicazioneApprofondisce le Linee Guida ANAC, che dedicano un intero paragrafo alla distinzione tra accesso documentale e accesso civico generalizzato. Proprio in uno di questi paragrafi, a pagina 7, legge qualcosa che sembra risolvergli il dilemma.

LINEE GUIDA ANAC, pag. 7

  • «Nel rinviare a quanto specificato nel 6.3. si consideri, d’altra parte, che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla legge 241/1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato,
  • ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso ex. l. 241/1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta.
  • Si intende dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti.
  • Tali esigenze dovranno essere comunque motivate in termini di pregiudizio concreto all’interesse in gioco.
  • Per ragioni di coerenza sistematica, quando è stato concesso un accesso generalizzato non può essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale».

Tuttavia, il paragrafo in questione si rivela subito un «falso amico», nel senso che il testo fa riferimento al caso in cui l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, ha negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990.

E questo il SUE non lo aveva fatto in riferimento alla prima istanza del signor Piercamilli, dove aveva, semplicemente, rilevato l’inesistenza della posizione soggettiva legittimante.

A questo punto si affida all’opinione del suo collega che gli ha spesso dispensato per le 4bdi saggezza e di buon senso, il dottor Marrone, che viene spesso utilizzato da dirigenti e funzionari dell’Ente come fornitore semi-ufficiale di «pareri».

Dopo una analisi piuttosto approfondita il dottor Marrone «sentenzia»:

«Parrebbe che il distinguo tra le due forme di accesso risieda nella diversità di documentazione che può soggiacere all’una istanza piuttosto che all’altra.

L’accesso civico generalizzato pare dover riguardare documentazione di natura più ampia, non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990».

Secondo le Linee Guida ANAC, infatti, diritto di accesso documentale e diritto di accesso generalizzato coesistono, ma non si sovrappongono. Il cittadino può usarli per esercitare diritti di tipo diverso:

  • Il diritto di accesso documentale serve per esercitare il diritto alla tutela giuridica dei propri interessi (e consente di accedere con maggiore profondità ai dati detenuti dall’amministrazione
  • Il diritto di accesso generalizzato serve per esercitare il diritto all’informazione, alla partecipazione e al controllo rispetto all’attività svolta dalla pubblica amministrazione (e consente di accedere meno in profondità ai dati detenuti dall’amministrazione e senza comportare la lesione di interessi pubblici e privati).

In sostanza, essendo l’ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell’attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.

Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l’accesso generalizzato.

Il dottor Rossi si illumina e sfida il dottor Marrone che sembra essere in giornata:

«E se succede che ci chiedono documenti senza indicazione specifica della normativa di riferimento, come ci dovremmo comportare?»

4bTuona Marrone:

«in tale caso, mio caro amico e collega, sarà compito dell’Ente valutare se una tale istanza ricada nell’una piuttosto che nell’altra normativa e, a tal fine, il principale criterio di demarcazione parrebbe essere quello dell’oggetto della documentazione richiesta che nel caso dell’accesso civico generalizzato deve avere come finalità un controllo diffuso dell’agire amministrativo e non deve, invece, riguardare pratiche specifiche che incidono su posizioni individuali per le quali è necessaria l’osservanza dei requisiti richiesti dalla legge sul procedimento amministrativo».

Il dottor Rossi trascrive in fretta su un foglio di carta, mentre Marrone parla come un parere del Consiglio di Stato:

«Ti prego, un’ultima questione e poi ti lascio stare», questua il dottor Rossi: «Secondo te, la normativa in tema di accesso civico generalizzato si applica anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni ’90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo?»

Marrone ha un’esitazione, ma poi risponde con grande fermezza, come al suo solito:

4b«Con riferimento precipuo al diritto di accesso civico generalizzato l’articolo 5, comma 2, del decreto trasparenza, specifica che esso è riconosciuto ‘allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Capisci? Come faccio a controllare l’operato dell’amministrazione oppure a partecipare al dibattito pubblico su qualcosa che è accaduta più o meno 30 anni fa?»

Il dottor Rossi torna nel suo ufficio visibilmente soddisfatto. Nel redigere la motivazione al diniego, tuttavia, ricominciano ad addensarsi dubbi e aspetti controversi. Decide di rimettere in fila e sintetizzare le argomentazioni del dottor Marrone.

DUNQUE, secondo Marrone, l’accesso dovrebbe essere negato al signor Piercamilli perché:

  1. L’accesso civico generalizzato riguarda documentazione di natura più ampia (rispetto all’accesso documentale), non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990;
  2. Inoltre, l’accesso civico generalizzato può essere concesso solo per una finalità compatibile con il controllo diffuso dell’agire amministrativo;
  3. Infine, se lo scopo dell’accesso civico generalizzato è quello di un controllo diffuso dell’operato della PA e la partecipazione al dibattito pubblico, allora non si può utilizzare per accedere a documenti risalenti a circa 30 anni fa.

Ma c’è qualcosa che al dottor Rossi non quadra…

•       L’accesso civico generalizzato riguarda documentazione di natura più ampia (rispetto all’accesso documentale), non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990 •       Le Linee Guida ANAC sembrano affermare questo, tuttavia la legge non fa alcun cenno a questo elemento, cioè, non c’è scritto da nessuna parte nella norma che l’accesso civico ha ad oggetto una documentazione più ampia
•       Inoltre, l’accesso civico generalizzato può essere concesso solo per una finalità compatibile con il controllo diffuso dell’agire amministrativo •       Se fosse vero questo, allora rientrerebbe dalla finestra la «valutazione delle motivazioni» per cui si accede, che è proprio quell’elemento che la nuova norma aveva deciso di buttare fuori dalla porta attraverso l’accesso civico
•       Infine, se lo scopo dell’accesso civico generalizzato è quello di un controllo diffuso dell’operato della PA e la partecipazione al dibattito pubblico, allora non si può utilizzare per accedere a documenti risalenti a circa 30 anni fa •       Seppur condivisibile in linea di principio, anche in questo caso l’amministrazione valuterebbe le motivazioni, cioè lo scopo per cui viene presentata l’istanza

Inoltre, nessuna di queste tre valutazioni è compatibile con la motivazione che il dottor Rossi dovrebbe produrre.

Infatti, il dottor Rossi legge e rilegge l’istanza e le Linee Guida ANAC. Ritorna rossi-watchingnervosamente sulla legge ed arriva ad una conclusione che lo getta nello sgomento:

L’ANAC afferma:

Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:

a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato;

b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;

c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.

Cioè, L’accesso civico, a differenza dell’accesso agli atti, non viene mai negato per assenza di motivazione o titolo.

L’accesso civico viene negato perché il diniego è necessario per tutelare particolari interessi pubblici o privati, oppure perché la richiesta di accesso è sottoposta a procedure particolari, o è carente dei dati identificativi dell’istante o non identifica i dati o documenti, o è una richiesta massiva.

A questo punto il dottor Rossi decide di cambiare strategiaSi stampa tutto, normativa, Linee Guida ANAC e quanto ha trovato cercando su internet. Passa tutta una notte a spaccare i commi, ma al mattino seguente, sembra aver trovato la chiave. In realtà si tratta di una check-list che ha tirato fuori analizzando il processo logico-sequenziale che un operatore pubblico dovrebbe avere in mente quando affronta una istanza di accesso civico generalizzato.

La valutazione delle istanze di accesso generalizzato è il frutto di una complessa serie di considerazioni e di decisioni. L’ufficio che detiene i dati, i documenti o le informazioni deve:

  • decidere se l’istanza di accesso identifica in modo preciso i dati, le informazioni o i documenti che devono essere messi a disposizione del cittadino;
  • decidere se è necessario chiedere al cittadino di integrare l’istanza;
  • verificare se quanto richiesto è già soggetto ad obbligo di pubblicazione;
  • verificare se esistono esclusioni assolute all’accesso;
  • verificare se la richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati;
  • identificare i controinteressati;
  • decidere se è possibile contattare i controinteressati;
  • identificare una o più situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati, dei documenti e delle informazioni potrebbe causare un danno ad interessi pubblici o privati;
  • valutare se l’interesse pubblico alla trasparenza prevale su altri interessi pubblici;
  • valutare se la richiesta è massiva;
  • decidere se è possibile autorizzare l’accesso ai dati, ai documenti e alle informazioni;
  • se non è possibile dare accesso, valutare se è possibile differire l’accesso;
  • se non è possibile differire l’accesso, decidere se è possibile autorizzare parzialmente l’accesso;
  • se non è possibile l’accesso parziale, negare l’accesso.

Esegue la valutazione…

1.       decidere se l’istanza di accesso identifica in modo preciso i dati, le informazioni o i documenti che devono essere messi a disposizione del cittadino 1.       I documenti sono stati identificati in modo preciso
2.       decidere se è necessario chiedere al cittadino di integrare l’istanza 2.       Non occorre integrare l’istanza
3.       verificare se quanto richiesto è già soggetto ad obbligo di pubblicazione 3.       Non sono oggetto di obbligo si pubblicazione
4.       verificare se esistono esclusioni assolute all’accesso 4.       Le concessioni edilizie non  sono soggette a divieto di divulgazione. Non sono previste particolari modalità di accesso a tale documentazione: l’accesso agli atti ex L. 241/1990 non si applica in modo specifico alle concessioni edilizie, ma a qualunque atto amministrativo
5.       verificare se la richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati 5.       L’accesso alle pratiche edilizie non rientra tra i casi di esclusione di cui all’art. 24 della L.241/1990 (che valgono anche per l’accesso generalizzato)
6.       identificare i controinteressati 6.       Esistono dei controinteressati: sono il signor Gentili, titolare della concessione edilizia, e il geometra Lapis, che ha elaborato i progetti inseriti nel fascicolo della concessione edilizia.

Adesso il dottor Rossi ha le idee più chiare…

Avendo identificato due controinteressati, il dottor Rossi decide di non rigettare a priori l’istanza e contatta i controinteressati.

Se non lo facesse, non potrebbe rispondere al resto delle domande della sua check-liste lui vuole arrivare fino in fondo!

Entro 10 giorni i controinteressati rispondono:

  • gentiliIl figlio del Signor Gentili, che ha ereditato la casa del padre, non si oppone all’accesso, risponde con una PEC. Sa che la concessione edilizia chiesta dal padre era legittima e quindi non ha niente da nascondere.
  • Lapis.pngIl geometra Lapis, invece, ormai anziano, risponde con una lettera scritta a mano, in bella grafia, chiedendo che non venga dato accesso ai progetti allegati alla concessione edilizia, perché quei progetti sono frutto del suo lavoro intellettuale e teme che possano essere copiati.

Il dottor Rossi prende atto della risposta dei controinteressati, e prosegue nella lettura della sua check-list…

1.      La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati? 1.      Il Geometra Lapis è l’autore dei progetti inseriti nella pratica di concessione edilizia
2.      Esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati, dei documenti e delle informazioni potrebbe causare un danno ad interessi privati? 2.      Il richiedente potrebbe copiare, diffondere o rivendere i progetti, con un danno al diritto del Geometra Lapis proprietà intellettuale
3.      L’interesse pubblico alla trasparenza prevale su altri interessi pubblici? 3.      Esiste un interesse pubblico alla trasparenza: il richiedente, accedendo al fascicolo, potrebbe riscontrare delle irregolarità, esercitando un controllo sulla legalità dell’azione amministrativa
4.      La richiesta è massiva? 4.      La richiesta NON è massiva
5.      E’ possibile autorizzare l’accesso ai dati, ai documenti e alle informazioni? 5.      NON è possibile autorizzare l’accesso a tutti i documenti, senza ledere gli interessi del geometra Lapis
6.      Se non è possibile dare accesso, è possibile differire l’accesso? 6.      Non è possibile differire l’accesso
7.      se non è possibile differire l’accesso, è possibile autorizzare parzialmente l’accesso? 7.      Invece è possibile dare accesso a tutta la documentazione, esclusi i progetti (diniego parziale)
8.      se non è possibile l’accesso parziale, negare l’accesso.

Adesso il dottor Rossi ha le idee ancora più chiare.

  • Il dottor Rossi conclude la sua istruttoria, negando parzialmente l’accesso generalizzato.
  • Comunica l’esito al signor Piercamilli e ai controinteressati.
  • Dopo 15 giorni invia al richiedente copia della documentazione inclusa nella pratica di concessione edilizia, escludendo però i progetti elaborati dal Geometra Lapis.
  • Il signor Piercamilli ha da poco cominciato a collaborare con un giornale locale. Aveva fatto la richiesta per “testare” la capacita del Comune di attuare la normativa sulla trasparenza. Prima ha provato con l’accesso documentale e non ha ottenuto quanto richiesto, poi ha voluto provare con il nuovo accesso generalizzato. Ha richiesto di accedere ai documenti che riguardavano un suo vicino perché era a conoscenza dell’esistenza di tali concessioni.
  • Avendo ottenuto ciò che chiedeva, scrive sul giornale un articolo in cui elogia il Comune, per la sua capacità di garantire trasparenza.

Dunque, lo stesso caso potrebbe avere due diversi esiti, a seconda del punto di vista da cui si affronta. Entrambi potrebbero essere più o meno corretti o più o meno lacunosi. A volte sembra di imbattersi in quei paradossi quantistici, a seconda della posizione dell’osservatore ti imbatterai in un determinato stato fisico.

foia.jpg

In realtà sembra una questione di “atteggiamento” (attitude). Se si applicano i canoni della 241/90, sembra corretto valutare le ragioni dell’istante, invece, se si applicano i canoni del Freedom of Information il processo logico emerge come l’unica bussola che ci deve guidare.

Un DILEMMA, quindi, che rende piuttosto intrigante l’argomento…

N.B.: un ringraziamento speciale a Andrea Ferrarini che ha contribuito alla stesura del caso e alla revisione. Da non perdere il suo documento sull’accesso civico generalizzato, pubblicato su @spazioetico.

FOIA: rischio o opportunità? Un documento per cominciare a pensarci.

Il FOIA è un diritto. Ma è anche un processo. Cioè un insieme di attività che consentono ai cittadini di interagire con la pubblica amministrazione e alla pubblica amministrazione di valutare l’accessibilità di dati, documenti e informazioni. Adottando una visione per processi, qualche mese fa, ho cominciato a disegnare l’accesso generalizzato. Da diverse angolazioni. Ne è uscito un documento che forse potrebbe interessare a qualcuno.

Attenzione: nel documento non troverete analisi di tipo normativo, o schemi di regolamento. Quelli si trovano già, guardando in giro per la Rete. Invece, troverete:

  • molti diagrammi di flusso e poche parole;
  • cittadini onniscienti e cittadini reali;
  • rischi di corruzione (strano ma vero: il FOIA è un processo a rischio di corruzione!)
  • i “conti che non tornano” nei riesami e nei ricorsi;

Il documento non è un punto di arrivo, ma un punto di partenza, da cui possono nascere ulteriori analisi e riflessioni.

… Se avete ancora voglia di leggere questo documento, lo potete scaricare qui

PS: Ringrazio Massimo di Rienzo, che ogni tanto mi ospita nel suo confortevole @spazioetico. 

Andrea Ferrarini

Trasparenza sotto l’ombrellone

5b

Chiacchiere estive, da fare sotto l’ombrellone. La BCE ci bacchetta perchè abbiamo la qualità della regolazione peggiore tra i Paesi europei. Cosa significa qualità della regolazione? Facciamo un esempio: le leggi sulla trasparenza. Il ritmo è di una “riforma” ogni tre anni, con scarsi risultati, anzi, come nell’ultimo caso, un deciso passo indietro.

Per spiegarlo utilizzo una allegra storiella di corna, in perfetto stile Tognazzi e Gassman in quei meravigliosi film di quelle che dovevano essere altrettanto meravigliose estati degli anni ’60.

I protagonisti sono un marito in cerca di nuove avventure ed una moglie a cui non tornano i conti.

Davide Morini, è un tipico marito quarantenne italiano che, a un certo punto della sua vita, annoiato del solito menage familiare e assalito da pruriti da avventuriero, decide di farsi l’amante. Alla moglie, Marta, una donna intelligente che ha praticamente portato avanti la famiglia da sola, racconta di andare a giocare a calcetto, mentre invece si produce in performance amorose con una collega di lavoro.

Una sera Marta si insospettisce dopo che il marito, al ritorno dall’ennesima partita, risponde in maniera piuttosto elusiva ad alcune sue domande. Decide di andare più a fondo sulla questione.

Vuole sapere, in particolare, chi sono questi tipi con cui gioca a calcetto, non li ha mai conosciuti, ma Davide gli oppone un netto “diniego” dal momento che a Marta, così sostiene Davide, non è mai interessato nulla del calcetto: “Il calcetto è uno svago, a cosa ti serve sapere con chi vado a giocare? Non ti cambia nulla“(1).

Alle incalzanti proteste della moglie, Davide si difende asserendo: “quando ci siamo sposati ti avevo concesso, proprio perchè tu potessi fidarti totalmente di me, di accedere alle informazioni sul mio conto in banca e questo mi sembrava già abbastanza!“.

Allora Marta si infuria dicendo che in quel momento delle informazioni sul conto in banca non le interessava nulla e che non stava a Davide decidere quali informazioni rendere accessibili. Marta sbotta: “non è che se io voglio sapere se c’è qualcosa che non va tra noi, sei tu a decidere quali informazioni posso avere e quali no! Troppo comodo“. (2)

E continua, sempre più certa che c’è qualcosa di strano: “Fammi vedere i messaggi sul telefonino, o almeno i contatti di questi famosi amici del calcetto“.

In quel momento Davide tira fuori una argomento che, a suo insindacabile giudizio, non può essere messo in discussione: “Eh no, mia cara, così entri in una zona protetta; la mia privacy, anzi la nostra privacy non si deve violare per nessun motivo. E poi, così metti bocca su chi posso e chi non posso frequentare e questo renderebbe il nostro matrimonio un inferno“. (3)

La conversazione si chiude con Marta scurissima in volto: “ma il nostro matrimonio è già un inferno!

In quel momento Davide decide che deve fare qualcosa per salvare la sua reputazione di marito fedele pur seguitando nella sua sordida avventura. Organizza una vera partita di calcetto con alcuni suoi vecchi amici, sconosciuti a Marta, mettendola al corrente di tutti dettagli organizzativi, messaggi, contatti e invitandola a venire a vedere la partita.

Al termine della piacevole serata di riconciliazione Davide ammonisce Marta con: “Non pensi che il nostro matrimonio si legittimi ogni giorno di più sulla base della nostra reciproca fiducia? (4) Smettila, ti prego, di controllarmi in maniera così ossessiva e vedrai che andrà tutto per il meglio“. (5)

Marta si avvolge tra le sue braccia e dorme serenamente il sonno dei giusti. (6)

 

N.B. Lo stereotipo, di cui mi scuso, è il maschio avventuroso e la moglie sospettosa; ma posso testimoniare anche di situazioni contrarie. Inoltre, se, come alcuni (e come anche a me succede), vi identificate con Davide piuttosto che con Marta, allora non c’è speranza per questo Paese, nel senso che se percepite Marta come una inguaribile idealista, oppure come una maledetta rompiscatole e se pensate che “occhio non vede, cuore non duole”, be’, allora…

(1) cioè Davide sostiene che Marta non ha titolo ad accedere a quelle informazioni, in quanto non ha un interesse diretto, concreto e attuale, alle informazioni al quale ha chiesto l’accesso. E chi lo ha deciso? Ovviamente Davide che è il soggetto sorvegliato. In più la legge 241/90 (che è alla base del principio di cui stiamo parlando) esclude l’accesso in chiave di controllo dell’operato del decisore pubblico/Davide, ma si occupa di altro, cioè di mettere un soggetto nelle condizioni di utilizzare determinate informazioni per difendersi in giudizio, cioè, Marta avrebbe dovuto dire a Davide che quelle informazioni gli sarebbero servite nella causa di divorzio che avrebbe in mente di promuovere (uh?), mentre in realtà quelle informazioni le servono proprio per capire cosa fare.

(2) Ed è vero! il Dlgs 33/2013 in cui si sbandiera una sedicente “accessibilità totale” a dati e informazioni della pubblica amministrazione, in realtà, stabilisce che il “controllore”, cioè Marta, possa accedere solo a determinate informazioni, E chi decide a quali informazioni può accedere Marta? Guardacaso proprio il “controllato”, cioè il decisore pubblico/Davide, cioè colui che ha stabilito le regole. E’ uno dei tanti paradossi di quello che ho chiamato “Trasparentismo”, cioè un atteggiamento da parte del soggetto controllato che si atteggia a voler essere trasparente ma che, nei fatti, decide su cosa e come possa essere effettuata la sorveglianza…

(3).. per questo l’ultima speranza rimasta a Marta (e a noi) è il nuovo accesso civico promosso dal dlgs 97/2016 e che dovrebbe permettere a chiunque di accedere a dati e informazioni anche senza un interesse diretto (cosiddetto FOIA italiano). Senonchè, il numero e la vaghezza delle cause di esclusione permette al controllato (il decisore pubblico/Davide) di opporre facilmente un diniego. L’alibi migliore è sempre quello della privacy che, a tutt’oggi, è il principio che esclude gran parte della possibilità di fare chiarezza su comportamenti e scelte del decisore pubblico. Ma ci sono anche molte altre cause di esclusione che, peralto, sono dei “criteri” (ad esempio, la tutela delle relazioni internazionali) e per questo interpretabili da parte del decisore pubblico che potrà escludere l’accesso se prevede che l’esito della sorveglianza gli sarà sfavorevole (delegittimante), mentre potrà ammettere l’accesso se prevede che l’esito della sorveglianza gli sarà, al contrario, favorevole (legittimante).

(4) Ed ecco la versione italiana della trasparenza che, invece che uno strumento di sorveglianza, si trasforma in uno strumento di legittimazione e che ne determina l’assoluta inutilità. Il decisore pubblico rende visibili solo i dati e le informazioni che servono a “spiegare” e illustrare ai cittadini/utenti l’ardua complessità del suo operare. Questo al fine, si dice, di determinare una rinnovata fiducia con il pubblico. E questo con buona pace del fatto che la legittimazione di chi governa o amministra, di solito, dovrebbe essere garantita dal voto popolare…

(5) C’e da dire, infine, che a queste affermazioni non si è ancora spenta l’eco della tonante esplosione avvenuta nel luogo esatto dove era sepolto Karl Popper…

(6) Meglio avrei detto: “il sonno dei cornuti”…

Il primo FOIA (Freedom Of Information Act) è svedese

Chydenius

“Una libertà frammentata non è libertà, mentre una costrizione, anche se frammentata, è una costrizione assoluta”
Anders Chydenius (1729-1803), statista svedese e padre del primo FOIA

Il primo FOIA è svedese

Perchè traduciamo “Freedom of Information” con “Libertà di accesso” (e non, come sembrerebbe ovvio, con “Libertà di Informazione”)?

Perchè la libertà di informazione e la libertà di accesso, in realtà, sono due facce della stessa medaglia se si tratta di considerare il rapporto di fiducia, il patto, l’alleanza che ogni singolo cittadino instaura con il proprio Governo e che si basa sulla delega di potere ad una autorità pubblica che è tenuta a rendere conto della modalità con cui tale potere è stato esercitato e dei risultati che ha ottenuto.

Non può esistere, cioè, una vera e propria libertà di informazione sull’azione di una organizzazione pubblica se le persone non hanno anche la libertà di accedere alle informazioni detenute da quella o da altre organizzazioni pubbliche, al fine di sorvegliare, orientare, partecipare alle decisioni.

La libertà di informazione, pertanto, in assenza di accesso alle informazioni non rappresenta l’esercizio di una piena libertà (in questo sta il profondo significato dell’incipit della citazione di Chydenius riportata precedentemente: “Una libertà frammentata non è libertà…” ). Tale considerazione sembra tutt’altro che banale, visto che, in molte nazioni, come anche l’Italia, che vivono una fase democratica in cui molte libertà vengono riconosciute attraverso l’inserimento in norme costituzionali, non si è ancora realizzata questa necessaria liaison. Alla libertà di informazione (o libertà di stampa) in Italia viene garantita una tutela costituzionale attraverso l’articolo 21 della Costituzione. Tuttavia, non esiste un analogo riconoscimento per la libertà di accesso alle informazioni prodotte e detenute dall’amministrazione, dal momento che, come è noto, occorre dimostrare di avere un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata alle informazioni (in realtà la norma parla di “documento”) al quale è chiesto l’accesso.

E questo nonostante siano intervenute più recenti riforme (pensiamo al dlgs 33/2013) che invocano “accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni“. Tale accessibilità, infatti, non viene riconosciuta attraverso l’esercizio di una piena libertà di accesso, cioè, rispetto a tutte le informazioni che non vengano indicate come contrarie alla sicurezza nazionale o alla privacy dei cittadini, ma viene garantita, secondo quanto il legislatore chiaramente indica, attraverso la pubblicazione obbligatoria di un catalogo di dati, informazioni e documenti concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni che, seppure cospicue, non rappresentano la totalità delle informazioni prodotte e/o detenute: “…per pubblicazione si intende la pubblicazione, in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all’allegato A , nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione“.

Quindi non a tutte le informazioni si ha libertà di accedere, ma solo a quelle catalogate, prodotte e pubblicate nella sezione “Amministrazione Trasparente”, per tutte le altre vige ancora il vincolo di dover dimostrare un interesse diretto.

Da più parti libertà d’informazione connessa con la libertà di accesso vengono riconosciute come il modo più efficace per prevenire la corruzione. Thomas S. Blanton, il direttore del National Security Archive della George Washington University sottolinea il valore di tale libertà nella capacità di promuovere la sicurezza in generale. Una maggior consapevolezza dei cittadini e la loro capacità di agire sulla base di essa è un fattore di sicurezza più significativo rispetto alle misure di segretezza.

Negli Stati Uniti tale “piena” libertà è stata riconosciuta nel 1966, ed è entrata effettivamente in vigore attraverso miglioramenti apportati nel 1974. Così come in altri Paesi dell’occidente tale libertà viene progressivamente riconosciuta e promossa anche sotto la spinta degli organismi internazionali.

Tuttavia, già 200 anni prima, nel 1766, tale libertà venne riconosciuta nel Regno di Svezia, che all’epoca comprendeva anche la Finlandia. Duecento anni prima, cioè, 250 anni fa (nel 2016 si celebrerà tale anniversario), cioè dieci anni prima della rivoluzione americana e ventitrè anni prima della rivoluzione francese. Alcuni osservatori notano come tale “rivoluzione silenziosa” non ha avuto i giusti clamori della storia perchè fu, appunto, silenziosa.

Ma se chiedeste ad un abitante della Svezia, della Finlandia e dell’area geografica che va sotto il nome di Scandinavia di cosa debba andare fiero un cittadino di quelle parti, molto probabilmente vi risponderebbe con la libertà di informazione e di accesso introdotta nel 1766. A tal punto sono fieri di questo che alcuni esponenti politici scandinavi hanno messo in passato (e continuano a mettere tutt’oggi) in diretta relazione la titubanza ad entrare stabilmente a far parte dell’Unione europea con l’incertezza sul livello di apertura che le istituzioni continentali assicurerebbero.

Ne vanno fieri perchè ad essa attibuiscono un cambiamento effettivo, non fittizio, dei rapporti tra Stato e cittadini che non a caso li ha portati in testa a tutte le classifiche di integrità e di trasparenza del settore pubblico. Dal momento in cui fu introdotta tale libertà, infatti, si ebbero due risultati fondamentali per una democrazia evoluta: (1) la nascita di una stampa indipendente e critica, con la messa al bando di ogni forma di censura preventiva ed (2) un formidabile sistema di archiviazione in grado di mettere a disposizione di chiunque, più o meno in tempo reale, dati e informazioni prodotti e detenuti dalle amministrazioni pubbliche (la Svezia può essere descritta un po’ come un grande “archivio di Stato”). Già, un sistema di archiviazione, perchè è evidente che la libertà di accesso non presuppone tanto un sistema di pubblicazione efficace, quanto piuttosto un sistema di stoccaggio delle informazioni che non necessariamente debbono essere pubblicate, ma che necessariamente debbono essere a disposizione di chiunque ne faccia richiesta, qualora ne faccia richiesta.

Per comprendere meglio come fu possibile che una tale innovazione si realizzasse in quei Paesi, occorre inquadrare il contesto storico e culturale di quell’area in quell’epoca e tratteggiare i contorni della figura più rappresentativa che fece in modo che la “riforma” si realizzasse e fosse così radicale per quell’epoca e per noi oggi, cioè, un esponente della Chiesa Luterana della profonda periferia del Regno, il finlandese Anders Chydenius.

All’epoca il Regno di Svezia sperimentava un Parlamentarismo del tutto peculiare. La Dieta svedese nella cosiddetta Età della Libertà (1719-1772) fu un esperimento unico del suo genere. Il nome dato al periodo si riferisce al passaggio di potere dal monarca assoluto alle corporazioni (Estates). La dieta svedese era divisa in quattro corporazioni: nobiltà, clero, borghesia e agricoltori. Ogni corporazione esprimeva un voto. Pertanto la nobiltà o il clero non si trovavano in una posizione di preminenza rispetto alle altre corporazioni che, alleandosi potevano realmente avere un ruolo.

Il Re era poco più che una figura rappresentativa. Come accade nel parlamentarismo, c’erano partiti, ma non erano potenti organizzazioni a livello nazionale ed erano per lo più concentrati a Stoccolma.

Intorno al 1760 l’azione di governo sostenuta dal partito degli Hattarna (Cappelli), con la sua impenetrabile burocrazia e la simbiosi quasi perfetta tra i vertici dell’amministrazione pubblica e interessi economici privati, divenne progressivamente intollerabile per i suoi avversari politici, il partito dei Mössorna (Berretti).

I Cappelli, che potremmo considerare dei “tradizionalisti”, avevano l’ambizione di riportare la Svezia a livello di una grande potenza europea ed erano sostenuti dalla Francia. I Berretti ritenevano, invece, che quei tempi fossero passati; avevano il supporto di Inghilterra e Russia.

Peter Forsskäl e Anders Nordencrantz, due autorevoli intellettuali dell’epoca, sostenitori dell’area progressista (e quindi dei Berretti), sostenevano che i “segreti” dell’amministrazione pubblica dovessero essere resi visibili; Nordencrantz si avventurò in una catalogazione di quello che sarebbe dovuto essere pubblicato: il lavoro dei funzionari pubblici in generale e la loro particolare posizione di potere (oggi diremmo, i conflitti di interesse), i privilegi ed il conferimento di onori (oggi diremmo, le autorizzazioni e le concessioni) e poi le informazioni sulle finanze nazionali (i bilanci) e i tribunali speciali.

Nel 1765 i Berretti andarono al potere e, come raramente succede nella storia della politica e del diritto, si aprì la strada affinché queste idee potessero essere tradotte in dispositivi legislativi, come appunto avvenne nel 1766 in Svezia con la legge costituzionale denominata “Tryckfrihetsförordningen .

La figura di Anders Chydenius

Una caratteristica unica presente nella legge svedese, oltre alla libertà di scrittura e stampa, è, dunque, la libertà di accesso ai documenti pubblici. Altamente significativa è anche l’attribuzione di preminenza di questo diritto, lasciando le necessarie restrizioni in una posizione secondaria. Tale ordine di importanza è proprio di tutte le leggi successive sulla libertà di accesso. E, come vedremo è anche una delle caratteristiche che distingue la libertà di accesso da ciò che non lo è.

Ma per raggiungere un tale risultato la Svezia ebbe bisogno non tanto di accademici illuminati, come Forsskäl e Nordencrantz, ma di un oscuro pastore della chiesa luterana svedese. Anders Chydenius (1729-1803) nato a Sotkamo in Finlandia, esponente dell’Illuminismo svedese e come tale fautore dell’idea, rivoluzionaria per quell’epoca, che il Governo di una nazione funziona meglio se condivide più informazioni possibili con il proprio popolo.

Nei suoi scritti Chydenius rappresenta il “libero Stato” non come il nemico delle libertà ma come il garante. Le suggestioni più “radicali” per quell’epoca avevano a che fare, per Chydenius, con la responsabilità del decisore pubblico. I cittadini dovevano seguire i loro capi, ma non “ciecamente”, questo dà spazio a forme di “non conformità”, di dissenso. Una nazione si doveva considerare libera solo quando potevano partecipare alle decisioni non solo coloro ai quali veniva attribuita una rappresentanza, ma anche coloro che attribuivano tale rappresentanza.

Inoltre, alcuni passaggi di Chydenius anticipano di molto le teorie che Popper illustrò nel famoso “The Open Society”. Chydenius parla della libertà di stampa e di quello che essa porterà, cioè, “la concorrenza delle penne” (in questo fu profetico). “Nessuna fortezza può essere lodata più di quella che ha subito i più duri assedi. Se l’obiettivo è chiaro, allora la verità deve essere ricercata attraverso lo scambio di scritti“. Chydenius afferma che la ricerca della verità debba essere perseguita attraverso l’illustrazione di punti di vista diversi, attraverso, cioè, “lo scambio di scritti”. Le tesi che subiranno la critica più dura e comunque rimarranno in piedi, saranno le più convincenti. Questo ricorda una delle più significative visioni di Karl Popper nell’Open Society: “La democrazia, proprio come una teoria scientifica, non è valida di per sé, ma è fallibile, incerta, piena di errori. Essa può essere “falsificata” da un controllo esterno. Proprio come in un laboratorio al fine di rafforzare una teoria se ne cercano le falle, in democrazia, per rafforzarne i valori e le istituzioni, è necessario mettere a nudo tutto quello che non funziona o che è migliorabile“.

L’Illuminismo, di cui Chydenius fu il più autorevole rappresentante in Scandinavia, può essere considerato come un fenomeno europeo che raggiunse una influenza ben oltre i confini continentali. Gli approcci filosofici, scientifici, economici, politici, culturali e religiosi legati alla sua nascita differivano da paese a paese. L’ambizione dei sostenitori dell’Illuminismo era di condurre le nazioni verso una pace stabile, una nuova prosperità economica dopo le tempeste del primo Settecento.

Ma in nessun luogo come in Scandinavia nell’Età delle Libertà questa corrente filosofico-culturale ebbe un impatto così evidente e significativo, nonostante non ci fosse un vero e proprio movimento illuminista in quell’area, ma solo “voci” anche se estremamente autorevoli. E una di quelle voci si trovò al posto giusto nel momento giusto.

La presenza di Chydenius nell’arena politica svedese è breve ma di quelle che lasciano il segno. Nel 1763 si fa notare in un incontro pubblico a Kokkola in Finlandia. A partire dal 1765 rappresenta i Berretti nella Dieta, quando, appunto, i Berretti si trovarono a guidare la nazione dopo un lungo periodo di dominio dei Cappelli. Chydenius si trovò a far parte della Commissione che doveva redigere una nuova legge sulla libertà di stampa. Occorreva discutere dell’abolizione (parziale o totale) della censura. Chydenius affermò subito la sua leadership nella Commissione, promosse l’idea che la censura politica non fosse affatto necessaria e guidò la Comissione alla formulazione di una proposta di legge omnicomprensiva che, oltre ad abolire la figura del Censore, garantì una completa ed incondizionata libertà di rendere generalmente pubblico attraverso la stampa tutto ciò che non si trovava ad essere espressamente proibito.

FOIA (Freedom Of Information Act), un acronimo che misura le distanze

FOIA_Svezia

In Italia non abbiamo ancora un FOIA, cioè un Freedom Of Information Act, cioè il riconoscimento della libertà di chiunque di accedere ai dati e alle informazioni in qualsiasi modo prodotte e/o detenute dall’amministrazione pubblica.

Abbiamo però una Delega al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche votata il 4 agosto 2015 dal Parlamento, che obbliga il Governo ad emanare un suo provvedimento in ottemperanza a tale delega entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge. Tale delega sembrerebbe promettente dal momento che contiene alcuni elementi che lascerebbero intendere la volontà di riconoscere anche in Italia tale libertà.

Il testo approvato prevede che il Governo sia delegato ad adottare uno o più Decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del Decreto trasparenza… In particolare, l’articolo 7 lettera “h” garantisce:

“fermi restando gli obblighi di pubblicazione, riconoscimento della libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche…

…previsione di sanzioni a carico delle amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni normative in materia di accesso, di procedure di ricorso all’Autorità nazionale anticorruzione in materia di accesso civico e in materia di accesso ai sensi della presente lettera, nonché della tutela giurisdizionale ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, e successive modificazioni”.

In molti si occupano (egregiamente) di questo tema (il progetto FOIA4Italy, ad esempio) ed alcuni si sono spesi, anche in sede governativa, per sottolineare come il riconoscimento di tale libertà possa rappresentare un punto di svolta per il nostro Paese in termini di maggior controllo dell’operato del decisore pubblico nelle sue articolazioni politiche e amministrative nazionali e locali, di maggiore trasparenza nell’ottica di un miglioramento della qualità delle decisioni pubbliche che vengono assunte.

Ma da che cosa è giustificata tale enfasi?

In un precedente scritto (Trasparenza e trasparentismi) ho rivolto la mia attenzione alle varie dimensioni della trasparenza e di come essa non possa essere considerata un dogma inespugnabile, che la trasparenza, per funzionare e per adempiere alle grandi aspettative che le vengono attribuite, debba avere determinate caratteristiche, altrimenti si potrebbe rivelare un pericoloso boomerang o un clamoroso fiasco

E’ per questo che occorre presidiare con grande attenzione come la suddetta delega verrà tradotta in dispositivo normativo, offrendo al legislatore e all’opinione pubblica un approfondimento non tanto giuridico quanto concettuale e fornendo una prospettiva storica e culturale a questo fondamentale istituto, caratteristico delle democrazie “evolute”.

In questa presentazione, prodotta per il Webinar del 7 settembre 2015 per FormezPA, si trova il contributo di @spazioetico a questo dibattito.

A breve anche un paper.

    

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