QUANDO L’INTEGRITA’ ABDICA ALL’ETICA DEL RISULTATO. I principi di “risultato” e “fiducia” nello schema del nuovo Codice dei contratti pubblici.

I princìpi nuovi dell’imperatore

Ha suscitato molto clamore la pubblicazione dello Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78.

Nel nuovo assetto regolamentare spicca l’introduzione di una triade di princìpi ispiratori dell’intera norma. L’articolo 4, infatti, stabilisce che “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”. Questi princìpi sono i seguenti:

1. Princìpio del risultato
2. Princìpio della fiducia
3. Princìpio dell’accesso al mercato

Dominano la scena i primi due princìpi, uno il corollario dell’altro, mentre sembra in disparte il terzo princìpio, quello dell’accesso al mercato, che rispetto agli altri è anche meno sviluppato e, come vedremo, assai poco richiamato negli articoli successivi.

Il princìpio del risultato è una derivazione del ben noto principio costituzionale di “buon andamento” (art. 97) e identifica la qualità dell’organizzazione di pervenire al miglior risultato; mentre il princìpio della fiducia identifica la qualità del funzionario pubblico, che è “affidabile” proprio in quanto persegue il risultato.

Persino la trasparenza è finalizzata al risultato, in quanto funzionale alla semplicità e celerità nell’applicazione delle regole; non appare invece alcun riferimento alla trasparenza come strumento di sorveglianza e controllo e neanche come prerequisito della partecipazione civica.

Dunque il risultato tiene in piedi l’intero meccanismo di gestione dei contratti pubblici, dalla programmazione all’esecuzione, fasi particolarmente esposte, come noto, a rischi corruttivi. 

Riuscirà il princìpio del risultato ad ispirare le stazioni appaltanti nel porre in essere i presidi necessari per arginare tali rischi? Per comprenderlo, occorre studiare cosa intende il legislatore per “risultato”: 

• “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

Dunque il risultato consiste nel fare bene e in fretta, spendendo il giusto. Non sembra che il risultato abbia a che fare con la scelta del servizio o del bene da acquistare o cosa costruire o dove costruire, cioè con la fase nota come programmazione, che ora occupa l’intera parte terza del Codice, dall’articolo 37 al 40. Ebbene, in questi articoli non si fa alcun accenno al principio di risultato, né tanto meno al principio della fiducia. Peraltro il nuovo Codice limita fortemente il ricorso al Dibattito pubblico (articolo 40), sopprimendo la Commissione nazionale ora operante presso il Ministero delle Infrastrutture. 

Nell’attuazione di politiche complesse e cariche di aspettative, come ad esempio il PNRR oppure i Fondi Strutturali, con una enfasi sulla effettività della spesa conseguita e sull’assorbimento delle risorse, il rischio che si verifichino eventi critici che bloccano la programmazione delle attività o il processo di spesa e ridistribuiscono, in qualche modo, le carte decisionali è particolarmente presente. Queste dinamiche abilitano la creazione di centri decisionali paralleli informali, volti alla risoluzione di problematiche contingenti. Il rischio di caduta dell’integrità pubblica è elevato se alla costituzione di tali centri decisionali  non si accompagnano presìdi di trasparenza (in tempo reale o a posteriori), integrità (elevati standard per i decisori pubblici coinvolti per la gestione di conflitti di interessi e asimmetrie informative), nonché di partecipazione civica (Dibattito pubblico rafforzato). Rischi ulteriori sono legati allo svuotamento di potere dei centri decisionali predeterminati dall’architettura della governance condivisa con gli organismi europei, che in pratica diventano delle scatole vuote.

Conflitto di interessi e fiducia. 

Emerge, da queste brevi considerazioni, la visione di una stazione appaltante con un ruolo meramente “esecutivo”, di cui ci si fida solo “se” arriva al risultato, non essendo mai in questione “come” ci arriva o “perché”.

Significativo, a questo proposito, è come è stato ridisegnato l’ex articolo 42 del Codice (ora art. 16), che si occupa di conflitto di interessi. Il nuovo Codice per un verso amplia l’applicazione delle regole alla fase di esecuzione dei contratti, per l’altro pone notevoli dubbi sull’effettiva operatività della norma.

Andando dritti al sodo, il passaggio più controverso del nuovo articolo lo troviamo al comma 2, che si occupa di fornire alcuni criteri affinché un conflitto di interessi possa essere “provato”: 

• “In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro”.

Ecco spuntare fuori il princìpio della fiducia che, ricordiamo, non può essere letto se non come corollario del principio del risultato!

Per comprendere meglio di cosa stiamo parlando, come al solito non possiamo fare a meno di rendere sul piano metaforico ciò che potrebbe, ad una prima analisi, risultare ostico su un piano interpretativo. Per questo ci siamo inventati una breve storiella…

Chiacchiere da bar 

Due signore al bar stanno amichevolmente conversando su un argomento frivolo: si lamentano di come si comportano i propri mariti.

La signora Nuvola, moglie del signor Nereo Nuvola, afferma che il suo è un marito assai premuroso e fedele. Dal momento che spesso lavora da casa, risulta essere molto presente nella vita di lei e dei suoi figli: “”Non si dimentica mai il mio compleanno!” esclama la signora Nuvola, che tuttavia lascia trasparire una nota di amarezza nella voce. Purtroppo, infatti, essendo egli privo di qualunque capacità manuale, non riesce a piantare nemmeno un chiodo nel muro. Inoltre, l’ultima volta che sono partiti per le vacanze, Nereo Nuvola si era dimenticato di fare la revisione alla macchina, e anche di rinnovare la patente: “Mia cara, la vacanza è finita prima ancora di cominciare!”, conclude la signora Nuvola, dichiarando la totale inaffidabilità di suo marito. 

“Eh, ma non ti puoi lamentare, amica mia”, tuona la signora Frago, moglie di Federico (detto Fedy) Frago. Lascia che ti parli di mio marito: “Fedy è un uomo efficiente e puntuale. In casa sa effettuare qualsiasi tipo di riparazione e non dimentica mai di pagare le bollette della luce, del gas e del telefono. Tutte le mattine, inoltre, esce di casa all’alba, per accompagnare i nostri figli a scuola”.

“E allora? A me sembra il marito ideale!”, incalza la signora Nuvola.

Al che la signora Frago sbotta: “Lascia i bambini a scuola, sì. Dopodiché, non perde mai occasione di accompagnare a casa la signora Diana Procace, madre di un compagno di classe di nostro figlio, e di intrattenersi con lei per lunga parte della mattinata”.

La prova diabolica 

Dunque, non saltiamo a facili conclusioni. L’ottimo signor Fedy Frago è una persona assolutamente affidabile, nel senso che “ispira fiducia”. Secondo l’ormai noto princìpio della fiducia, è in grado di andare dritto al risultato, risolvere i problemi e, se fosse dipendente di una stazione appaltante, di apporre tutte le necessarie firme. Il fatto che alcune di queste operazioni siano mosse da una convergenza di interessi, ovverosia il fatto che accompagnare i figli sia un’attività propedeutica alla promozione di un suo interesse personale (intrattenersi con la signora Piacente), non esclude comunque che il risultato (accompagnare i figli a scuola) sia pienamente centrato . Pertanto ha poco di che lamentarsi la nostra signora Frago. Anzi, se mai invocherà la situazione di conflitto di interessi del marito davanti ad un giudice, dovrà provare, sulla base di presupposti specifici e documentati, che un interesse, quello di intrattenersi con la signora Piacente, può essere soddisfatto solo pregiudicando l’altro interesse, cioè portare i figli a scuola, unico elemento che denota la sua affidabilità. Ebbene, la prova è impossibile dal momento che gli interessi secondari del nostro amico fedifrago vanno in convergenza e non in conflitto con il principio del risultato, cioè con il buon andamento.

La corruzione “vantaggiosa”

Sembra un’allegra storiella, ma più o meno racconta la storia della corruzione sistemica in Italia dal dopoguerra ai giorni nostri. I corruttori ed i corrotti hanno fatto e continuano a far leva su alleanze di interessi che hanno incluso (e includono tuttora) il perseguimento di risultati tangibili per la collettività. Proviamo a spiegare bene questo importante concetto, mai troppo compreso nemmeno dagli addetti ai lavori.

Esistono certamente forme di abuso del potere pubblico che sono palesemente riprovevoli, sotto tutti i punti di vista. Il funzionario che autorizza dei bonifici non dovuti, trasferendo risorse pubbliche su conti correnti riconducibili alla propria consorte, per esempio, non commette solo un reato: il suo comportamento sarà anche valutato come moralmente riprovevole e dannoso. Con un solo gesto il nostro funzionario pubblico ha infranto le leggi, violato valori e danneggiato interessi primari, per conseguire un guadagno unicamente sul piano personale.

Ma esiste anche una corruzione apparentemente “vantaggiosa”, che fa leva sui conflitti endogeni tra interessi primari, si aggancia ad una perversa interpretazione del “buon andamento” e mette al tappeto l’imparzialità. Quante operazioni urbanistiche hanno lasciato cicatrici indelebili sul territorio italiano? Davvero tante. Eppure, le Amministrazioni comunali che hanno autorizzato queste operazioni (rilasciando permessi o approvando convenzioni) molto spesso hanno creduto di agire nell’interesse delle proprie comunità, incassando dai privati cospicui oneri di urbanizzazione, oppure la realizzazione di opere pubbliche a scomputo.

Anche il Sistema Sanitario Nazionale (nelle sue diverse articolazioni regionali) è particolarmente esposto a forme di corruzione invisibile, che orientano le sperimentazioni cliniche, le strategie di integrazione tra erogatori pubblici e privati accreditati e gli acquisti di farmaci e dispositivi medici. Queste interferenze solo in rari casi hanno un impatto negativo sulla salute dei cittadini e sulla qualità delle prestazioni sanitarie erogate: a valle del sistema sanitario tutto funziona bene, ma a monte tale sistema è stato sequestrato da potenti interessi (finanziari e non) riconducibili a determinati operatori economici.

Vantaggiosa, moralmente accettabile e priva di rischi: grazie a queste qualità la corruzione vantaggiosa e invisibile può crescere nella dimensione relazionale, attraversare la dimensione etica e scaricarsi nella dimensione organizzativa. 

Per prevenirla, servono strategie e strumenti “assoluti”, cioè sganciati dalle percezioni di utilità, dalle intuizioni morali e dalla stima individuale del rischio, che possono variare da persona a persona, da gruppo a gruppo, da Amministrazione ad Amministrazione.

E’ in questo senso che sono nate e si sono sviluppate le regole e le politiche di emersione e gestione dei conflitti di interessi. Ed è per questo che un conflitto di interessi si gestisce al meglio quando è ancora potenziale, cioè quando non si può determinare se, in uno scenario futuro, gli interessi secondari andranno in conflitto oppure in convergenza con gli interessi primari come il buon andamento. 

Il colpo di genio del legislatore.  

Dunque, il senso comune ci guida nell’affermare che il princìpio della fiducia non si collega al buon andamento, bensì all’imparzialità (art. 97 della Costituzione), la vera convitata di pietra di questo schema legislativo, relegata ad un ruolo marginale nell’elencazione dei principi e mai richiamata negli articoli del Codice, nemmeno come riferimento per la gestione del conflitto di interessi. 

Una stazione appaltante mantiene e guadagna la fiducia dei mercati, e della collettività, solo se è imparziale, cioè se riesce a mantenere equidistanti tutti gli interessi in gioco, e se è “integra”, cioè se riesce a dare priorità agli interessi pubblici rispetto agli interessi privati, secondo la definizione di integrità che dà l’OCSE.  Questi elementi sono necessari a guidare il decisore pubblico soprattutto nelle fasi più esposte ai rischi di condizionamento da parte di interessi particolari, che sono notoriamente la programmazione e l’esecuzione dei contratti.

Seguendo questi princìpi (e seguendo il senso comune) il nostro buon Fedy Frago non ne uscirebbe come il campione della fiducia e dell’affidabilità: è mosso da interessi particolari e, pur raggiungendo il risultato di portare i figli a scuola, sta distruggendo il legame fiduciario con sua moglie.

Ma è qui che interviene il colpo di genio del legislatore e che noi, esemplificativamente, attribuiamo alla figura del barista che interviene nello scambio di vedute delle due signore.

Avendo ascoltato la puntuale lamentela della signora Frago, il barista, tale Bruno Parato, non può fare a meno di intervenire: “Ah signora mia, consiglierei a suo marito di fare come ho fatto io!”

“E cosa ha fatto?” domanda incuriosita la signora Frago. 

“Ho stipulato una polizza assicurativa che mi copre nel caso in cui mia moglie scopra che la tradisco!” conclude Parato, che torna a preparare il suo schiumoso e performante cappuccino davanti ai pochi ma allibiti avventori del bar. 

Il comma 4 dell’articolo 2 (principio della fiducia) recita infatti:  

“Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7”.

Fino a ieri, abbiamo garantito l’attuazione dei princìpi attraverso norme, linee guida, codici di comportamento e procedure organizzative. Da oggi possiamo comodamente fare a meno di tutta questa inutile sovrastruttura burocratica: basta stipulare una polizza assicurativa a carico dello Stato. 

Non crediamo sia necessario alcun ulteriore commento. 

Per una migliore comprensione del nostro contributo, riproduciamo di seguito il testo integrale degli articoli “incriminati”. 

Art. 1 PRINCIPIO DEL RISULTATO

1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è

funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice e ne assicura la piena verificabilità.

3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza,

efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.

4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto…

Art. 2 PRINCIPIO DELLA FIDUCIA

1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e

corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni

e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.

3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7.

Art. 3 PRINCIPIO DI ACCESSO AL MERCATO

1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.