SPAZIOETICO ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE

lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

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I guardiani dell’interesse pubblico

9ATorniamo a parlare di Whistleblowing a seguito della consultazione che si è recentemente chiusa sulle Linee Guida dell’ANAC (Autorità Anticorruzione).

Le Linee Guida hanno suscitato un dibattito che, più che altro, è stato centrato sulla questione dell’anonimato/riservatezza di colui che segnala. In alcuni casi è stato fatto notare come sia fondamentale proteggere anche le segnalazioni anonime, in contrasto con l’orientamento dell’ANAC che, invece, sembra mantenere un atteggiamento prudente su questo versante in linea, peraltro, con il Piano Nazionale Anticorruzione. “…Il procedimento di gestione della segnalazione deve essere volto a garantire la riservatezza dell’identità del segnalante dalla ricezione e in ogni contatto successivo alla segnalazione. Ciò, tuttavia, non vuol dire che le segnalazioni siano anonime. Il dipendente che segnala illeciti è invece tenuto a dichiarare la propria identità.
Non rientra infatti nella nozione di «dipendente pubblico che segnala illeciti», il soggetto che, nell’inoltrare una segnalazione, non renda conoscibile la propria identità. La ratio della norma è di prevedere la tutela della riservatezza dell’identità solamente per le segnalazioni provenienti da dipendenti pubblici individuabili e riconoscibili“.

Come si spiega questa distanza di vedute? A nostro avviso, con il Whistleblowing all’italiana si è fatta un po’ di confusione.

La legge 190/2012, infatti, ha introdotto alcune (blande) misure per rafforzare la “tutela del dipendente pubblico che segnala un illecito“, che è cosa ben diversa dall’introdurre uno specifico nuovo istituto, denominato “Whistleblowing“, come è, invece, stato introdotto in altri ordinamenti. Anche se può sembrare una differenza di poco conto, spiega i diversi approcci di chi, ad esempio, ha criticato le scelte dell’ANAC rispetto alla mancata tutela della segnalazione anonima.

La tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti è, infatti, una specifica misura del Piano Triennale Anticorruzione; completa una scrittura ormai ricorsiva del ruolo e delle responsabilità del dipendente pubblico che, ad esempio, secondo l’articolo 8 del Codice di Comportamento, è tenuto a prestare una leale collaborazione con il Responsabile della Prevenzione della Corruzione. E come si realizza tale collaborazione? Appunto, anche attraverso la segnalazione di condotte illecite al proprio superiore gerarchico. Al dipendente pubblico, proprio in virtù di questo ruolo, viene chiesto di non rimanere nell’oscurità dell’anonimato, la segnalazione di comportamenti illeciti, infatti, fa parte del suo “mansionario”, potremmo dire del suo comportamento organizzativo. Niente di meno e niente di più di questo. E nel pieno rispetto di una dinamica di cooperazione operativa, al dirigente viene chiesto di, “…nel caso in cui riceva segnalazione di un illecito da parte di un dipendente, adottare ogni cautela di legge affinché sia tutelato il segnalante e non sia indebitamente rilevata la sua identità nel procedimento disciplinare, ai sensi dell’articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001” (articolo 13 comma 9 Codice di Comportamento PA).

Sotto questa luce, la posizione dell’ANAC sembra assolutamente coerente. La legge, se vogliamo e per l’ennesima volta nella storia, affida al “civil servant” la missione di “guardiano” dell’interesse pubblico. Ne scrisse per la prima volta addirittura Platone nella Repubblica. Attraverso l’uso artificioso di una “falso mito” Platone cerca “…un buon sistema per indurre i cittadini a curarsi maggiormente della città e dei rapporti reciproci”. Egli distingue tre diverse “classi” di cittadini. Il cittadino medio (artigiano – commerciante) che è fatto di ferro e bronzo, il guardiano (l’equivalente di un giudice o di un pubblico funzionario) che è fatto di argento e il re-filosofo (atto a governare) che è fatto di oro. “Voi cittadini siete tutti fratelli, diremo loro continuando il racconto, ma la divinità, plasmandovi, al momento della nascita ha infuso dell’oro in quanti di voi sono atti a governare, e perciò essi hanno il pregio più alto; nei guardiani ha infuso dell’argento, nei contadini e negli altri artigiani del ferro e del bronzo”. Per Platone, l’educazione dei guardiani doveva essere gestita con attenzione in modo che “essi saranno gentili con il proprio popolo, e pericolosi per i nemici, non diversamente da cani ben allevati”. Essi dovranno possedere un’indole “animosa” e “filosofica” allo stesso tempo. Il dipendente pubblico, pertanto, proprio perché è il guardiano dell’interesse pubblico, non può nascondersi dietro il velo dell’anonimato. Nella sua missione di guardiano, peraltro, il dipendente pubblico in veste di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio era già tenuto, per una specifica disposizione del codice di procedura penale, a denunciare per iscritto all’autorità giudiziaria un fatto di rilevanza penale di cui fosse venuto a conoscenza.

Il problema, semmai, è che tale modello, seppure in astratto assolutamente convincente, è del tutto scollegato dalla realtà. Il ruolo del dipendente pubblico, così come viene disegnato dalla legge e dal Piano Nazionale Anticorruzione, si scontra con una cultura diffusissima che vede il dipendente che solleva una questione etica più come un “diffamatore” che come un “guardiano“. La cooperazione operativa spesso lascia il posto a piccati risentimenti di chi sente di essere messo in cattiva luce da una segnalazione che evidenzia, se non un coinvolgimento diretto, quantomeno una certa inadeguatezza nella gestione delle risorse a sua disposizione.

E che dire dei guardiani stessi? E’ vero che esistono molti strenui difensori della legalità nelle nostre amministrazioni, ma si respira un clima generale che ho definito in altri ambiti di “abbandono etico“, non in un’ottica moralista di chi vuole insegnare agli altri cioè che giusto e ciò che è sbagliato, ma in un’ottica di totale assenza di spazi e tempi di riflessione individuale e collettiva sulle scelte che un decisore pubblico è tenuto a prendere.

Anche il governo inglese ha recentemente pubblicato delle Linee Guida sul Whistleblowing. Molto diverse da quelle italiane, questa volta a esclusivo beneficio dei “datori di lavoro“. In recenti studi, infatti, è stato dimostrato come l’anello debole del sistema sia proprio il soggetto nei confronti del quale le segnalazioni vengono rivolte, che spesso risulta incapace di prendere in seria considerazione ciò che gli viene rivelato, oppure reagisce in maniera difensiva interpretando la segnalazione come una critica al proprio modo di gestire un ambiente di lavoro.

Ebbene le Linee Guida si soffermano molto sul clima che un datore di lavoro dovrebbe instaurare per facilitare l’emersione di comportamenti illeciti (in inglese si usa il termine “disclosure“): “…come datore di lavoro è buona norma creare un ambiente di lavoro aperto, trasparente e sicuro in cui i dipendenti si sentono in grado di parlare e di far emergere comportamenti eticamente questionabili“.

E la “discuss-ability, cioè, la capacità di mettere in discussione e di mettersi in discussione è anche una delle sette qualità etiche di un’organizzazione, secondo Muel Kaptein, autorevole ricercatore olandese.

Dobbiamo smettere di pensare al Whistleblowing come un atto individuale, bensì cominciare a porci nell’ottica di una “RELAZIONE”, tra colui che segnala e colui che riceve la segnalazione. La tutela del dipendente pubblico che segnala è, pertanto, solo una faccia della medaglia. Il ruolo cruciale viene svolto dal datore di lavoro pubblico che è chiamato a gestire una delicatissima dinamica all’interno della quale la tutela della riservatezza è solo l’ultimo elemento.

Maggiore enfasi deve essere posta al particolare “clima” che il datore di lavoro deve saper creare per fare in modo che i dipendenti facciano emergere le questioni etiche in un ambiente aperto, trasparente e sicuro.

Per approfondire il tema del Whistleblowing, si può accedere ad una serie di articoli su questo blog.

Il conflitto di interessi. Un caleidoscopio di situazioni a rischio. QUINTA PARTE

(…leggi la PRIMA PARTE di questo articolo)

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QUINTA PARTE: La gestione dei conflitti di interessi. Dovere di segnalazione, obbligo di astensione

Come IDENTIFICARE il conflitto di interessi? I dipendenti pubblici, prima di assumere una scelta, dovrebbero porsi alcune domande:

  • Ho interessi personali o privati che possono entrare in conflitto, o essere percepiti in conflitto con il mio ruolo pubblico?
  • Potrebbero esserci vantaggi per me ora, o in futuro, che potrebbero mettere in dubbio la mia obiettività?
  • Come sarà visto il mio coinvolgimento nella decisione/azione dagli altri?
  • La mia partecipazione alla decisione appare equa e ragionevole in tutte le circostanze?
  • Quali sono le conseguenze se ignoro un conflitto di interessi? Che cosa succederà se il mio coinvolgimento sarà messo pubblicamente in discussione?
  • Ho, per caso, fatto promesse o mi sono impegnato con qualcuno in relazione alla materia. Ci guadagnerò o ci perderò dalla decisione/azione?

Come GESTIRE il conflitto di interessi? Come abbiamo visto in precedenza, le situazioni di conflitto di interessi non possono essere evitate semplicemente vietando ai dipendenti pubblici di avere una loro vita privata fatta di interessi, di capacità, di passioni, ecc. I dipendenti pubblici devono assumersi la responsabilità personale di identificare e risolvere situazioni problematiche, mentre le amministrazioni pubbliche devono fornire quadri regolamentari realistici, definire procedure chiare e comprensibili, e creare efficaci sistemi di gestione. Devono inoltre fornire formazione/informazione sul tema, garantire che i dipendenti effettivamente si conformino non solo alla lettera ma anche allo spirito di tali norme.

Il Codice di Comportamento dei dipendenti pubblici stabilisce all’articolo 6 un preciso DOVERE DI SEGNALAZIONE. “All’atto di assegnazione all’ufficio il dipendente informa per iscritto il dirigente dell’ufficio di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati in qualunque modo retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi tre anni.

Il dipendente si astiene dal prendere decisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi con interessi personali, del coniuge, di conviventi, di parenti, di affini entro il secondo grado. Il conflitto può riguardare interessi di qualsiasi natura, anche non patrimoniali, come quelli derivanti dall’intento di voler assecondare pressioni politiche, sindacali o dei superiori gerarchici”.

La segnalazione del conflitto deve essere indirizzata al dirigente ed Il dirigente destinatario della segnalazione deve valutare espressamente la situazione sottoposta alla sua attenzione e deve rispondere per iscritto al dipendente. Nel caso in cui sia necessario sollevare il dipendente dall’incarico esso dovrà essere affidato dal dirigente ad altro dipendente ovvero, in carenza di dipendenti professionalmente idonei, il dirigente dovrà avocare a sé ogni compito relativo a quel procedimento. Qualora il conflitto riguardi il dirigente a valutare le iniziative da assumere sarà il responsabile per la prevenzione.

L’articolo 7, inoltre, stabilisce in capo ai dipendenti pubblici un preciso OBBLIGO DI ASTENSIONE: “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere… Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Quali sono le potenziali conseguenze di un conflitto di interessi mal gestito? Il dipendente è suscettibile di essere sanzionato con l’irrogazione di sanzioni (responsabilità disciplinare), mentre il provvedimento amministrativo all’interno del quale si cristallizza la scelta pubblica può essere dichiarato illegittimo, quale sintomo di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa.

Il conflitto di interessi. Un caleidoscopio di situazioni a rischio. QUARTA PARTE

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QUARTA PARTE: Sul concetto di “interesse primario”, tra Bentham, Harrod e Amartya Sen

Cosa si intende per INTERESSE PRIMARIO dell’amministrazione pubblica?

Per rispondere a questa domanda dobbiamo compiere una piccola digressione nello sconfinato mondo dell’utilitarismo sociale, una dottrina filosofica di natura etica che nasce nel XVIII° secolo e trova una formulazione compiuta ad opera di Jeremy Bentham, il quale definì l’utilità come ciò che produce vantaggio e che rende minimo il dolore e massimo il piacere. Premettiamo fin da subito che tratteremo questo argomento senza pretendere di fornire una visione esaustiva, ma attenendoci allo scopo di questo nostro breve viaggio alla ricerca dell’etica delle scelte pubbliche.

benthamL’utilitarismo (dal latino utilis, utile), dicevamo, è una dottrina filosofica di natura etica per la quale è “bene” (o “giusto”) ciò che aumenta la felicità degli esseri sensibili. Finalità della giustizia è la massimizzazione del benessere sociale, quindi la massimizzazione della somma delle utilità dei singoli, secondo il noto motto benthamiano: “Il massimo della felicità per il massimo numero di persone.” L’utilitarismo è, quindi, una teoria della giustizia secondo la quale è “giusto” compiere l’atto che, tra le alternative, massimizza la felicità complessiva, misurata tramite l’utilità. Non hanno rilevanza invece considerazioni riguardo alla moralità dell’atto, o alla doverosità, né l’etica supererogatoria. (Fonte: Wikipedia, anche per il seguito dell’articolo, per quanto concerne l’utilitarismo)

L’utilitarismo originario, pertanto, non ha presupposti aprioristici se non l’imparzialità: le varie utilità di ciascun individuo sono sommate, per formare l’utilità dello stato sociale, senza pesi di ponderazione; in altri termini ogni situazione contingente, ogni punto di vista ha eguale valore nella funzione di aggregazione del benessere sociale.

Qui sta la profonda innovazione della visione benthamiana, ma anche il suo limite. Se prende in considerazione solo le conseguenze delle azioni e non vi è alcun giudizio morale aprioristico, nel caso, ad esempio, dell’omicidio, questo atto potrebbe essere considerato “giusto” allorquando comporti come conseguenza uno stato sociale con maggiore utilità totale. Difatti potrebbe succedere che un solo individuo perda utilità dalla propria morte, allorché gli altri membri della comunità guadagnino in utilità dalla sua scomparsa.

Ma torniamo ad occuparci di etica delle scelte pubbliche. Quindi, potremmo dire che, in un’ottica utilitarista “alla Bentham”, l’INTERESSE PRIMARIO di un’amministrazione pubblica viene perseguito se il decisore pubblico opera una scelta che produce il massimo della felicità per il massimo numero di persone. In presenza di conflitto di interessi, invece, il decisore pubblico rischia di operare una scelta che potrebbe produrre il massimo della felicità per un numero minimo di persone

harrodsL’economista britannico Roy Harrod (1900-1978) nel 1936 pubblica un articolo nel quale introduce l’utilitarismo della regola (o utilitarismo deontologico). Harrod pensa che l’utilitarismo debba limitarsi a stabilire quelle norme che, se seguite da tutti, garantirebbero effettivamente la produzione del massimo benessere collettivo. Non sono gli atti che devono produrre benessere, bensì le regole la cui osservazione, se ispirata da una assoluta imparzialità, conduce a stabilire l’identità tra la ricerca dell’interesse privato e di quello collettivo L’utilitarismo potrebbe in tal modo assumere un carattere deontologico che ne attenua l’aspetto consequenzialistico. Le scelte devono essere basate su principi e tenere in considerazione gli individui coinvolti.

Sul lungo periodo, l’osservanza di regole generali consolidate (come quelle che vietano la menzogna) produce maggior benessere rispetto al compimento di atti che possono nell’istante apparire più benefici. Per esempio, anche se in un qualche caso mentire si mostra più vantaggioso che dire la verità, quando si considera un numero elevato di casi, ci si rende conto del contrario e si comprende che nessuna società potrebbe reggersi su una consolidata tendenza alla menzogna.

Quindi, potremmo dire che in un’ottica utilitarista “alla Harrod”, l’INTERESSE PRIMARIO di un’amministrazione pubblica viene perseguito se il decisore pubblico opera una scelta in ottemperanza ad una regola che, se seguita da tutti, produrrebbe il massimo della felicità per il massimo numero di persone. In presenza di conflitto di interessi, invece, il decisore pubblico rischia di operare una scelta al fuori della regola e, agendo in tal modo, produrrebbe il massimo della felicità per un numero minimo di persone.

Facciamo un esempio. Secondo l’utilitarismo “alla Bentham” gli interessi coinvolti da una decisione dovrebbe essere inclusi nel calcolo delle conseguenze di una decisione da prendere. Pertanto, tutte le parti coinvolte devono essere immediatamente messe al corrente del rapporto di grave inimicizia che intercorre, ad esempio, tra il membro di una commissione di valutazione e l’amministratore delegato di una delle società che partecipano alla gara ad evidenza pubblica. In questo modo, una decisione etica su come procedere può essere presa collettivamente. Una volta messi tutti a conoscenza di ciò, come gruppo possiamo considerare tutte le opzioni e le conseguenze su come procedere. Nel considerare come procedere, incoraggeremo ciascuna delle parti ad esaminare tutte le possibilità e a scegliere l’azione o le azioni che produrranno il massimo della felicità per il massimo numero di persone: la felicità, la salute, la dignità, l’integrità, la libertà. In questo modo il decisore pubblico sarà certo di aver perseguito l’interesse primario per i cittadini.

Se Jeremy Bentham in persona si trovasse ad essere consulente di un’amministrazione che si trova in questa situazione, potrebbe suggerire di NON NOMINARE un altro membro di una commissione di valutazione che si occupi di quel procedimento per quanto concerne quella specifica gara, dal momento che, a seguito di una attenta valutazione, le riconosciute competenze del membro di una commissione di valutazione sulla materia oggetto permettono di assumere una decisione che garantisce la massima utilità per tutte le parti in causa. Questo, al di là di ciò che potrebbe pensare l’opinione pubblica che conosce (o conoscerà) le circostanze che mettono il membro di una commissione di valutazione nella posizione di grave inimicizia con l’amministratore delegato di una delle società che partecipano al bando.

Proponiamo lo stesso esempio visto dal punto di vista dell’utilitarismo deontologico “alla Harrod“. Poiché l’approccio normativo (deontologico) è basato su principi, occorre prendere in considerazione tutte le leggi sovra-nazionali, nazionali e locali in questa materia. Inoltre, sarebbe il caso di consultare il proprio superiore gerarchico o, in alternativa il Responsabile della Prevenzione della Corruzione o altre figure interne all’amministrazione sul significato delle norme inserite nel Codice di Comportamento per capire come comportarsi in caso di rapporto di grave inimicizia che intercorre, ad esempio, tra il membro di una commissione di valutazione e l’amministratore delegato di una delle società che partecipano alla gara ad evidenza pubblica. Occorre, inoltre, verificare se esiste una specifica “politica” che regola, all’interno della amministrazione, questa materia. Considerando tutto questo sopra detto e muovendosi all’interno di questo quadro di principi e norme, il decisore pubblico sarà in grado di valutare quale scelta produrrà il massimo della felicità per il massimo numero di persone: la felicità, la salute, la dignità, l’integrità, la libertà. In questo modo sarà certo di aver perseguito l’interesse primario per i cittadini.

Al contrario, se Roy Harrod in persona si trovasse ad essere consulente di un’amministrazione che si trova in questa situazione, potrebbe suggerire di NOMINARE un altro membro di una commissione di valutazione che si occupi di quel procedimento almeno per quanto concerne quella specifica gara, dal momento che il rapporto di grave inimicizia è causa di conflitto di interessi, così come sancito da una specifica norma del Codice di Comportamento della PA. La norma, infatti, si fonda sul principio secondo cui è prioritario che l’amministrazione promuova, nei confronti dell’opinione pubblica, un’immagine di integrità, al fine di consolidare il rapporto fiduciario con la cittadinanza.

Ma se il decisore pubblico operasse una scelta in ottemperanza ad una regola che, se seguita da tutti, produrrebbe il massimo della felicità per il massimo numero di persone, siamo veramente sicuri che avremo, come naturale conseguenza, il perseguimento dell’interesse pubblico (o interesse primario)? Nelle scelte pubbliche esistono anche altri interessi che non sono propri solo del decisore, ma anche di coloro nei confronti dei quali la decisione produrrà i suoi effetti. In una moderna concezione del “conflitto di interessi”, occorre, a nostro avviso, introdurre anche tali “ulteriori” interessi, che non bisogna “evitare” o da cui non occorre “proteggersi dal conflitto”, ma che, invece, occorre “invitare” e nei confronti dei quali occorre “promuovere il conflitto”.

Amartya_Sen_NIHNella teoria di Amartya Sen una possibile soluzione alle questioni relative ai conflitti di interesse è coinvolgere il maggior numero possibile e le più diverse “qualità” di interessi all’interno del processo decisionale.

Quindi, potremmo dire che, in un’ottica “alla Amartya Sen”, l’INTERESSE PRIMARIO di un’amministrazione pubblica viene perseguito se il decisore pubblico, che si muove all’interno dei limiti regolati dalle norme sul conflitto di interessi (imparzialità), opera una scelta attraverso un processo decisionale inclusivo, cioè, coinvolgendo tutti i possibili interessi che hanno a che fare con la scelta (inclusività), in modo tale da produrre una decisione imparziale che valorizzi al massimo le differenze esistenti tra individui e interessi. In presenza di conflitto di interessi, invece, il decisore pubblico rischia di operare una scelta “parziale” e “esclusiva”, cioè, chiusa alla partecipazione degli interessi coinvolti.

Per Sen, il solo ambito nel quale una valutazione fondata sulla ragione può avere luogo è dunque quello pubblico: una valutazione pubblica aperta a punti di vista esterni “basata su diverse esperienze vicine e lontane”. La valutazione pubblica è caratterizzata da apertura (contrapposta a provincialismo) e imparzialità e dall’esistenza di uno spazio per il dissenso e il conflitto (fra interessi, fra punti di vista, fra idee di giustizia) (Fonte: Fabrizio Barca).

(continua…)

Il conflitto di interessi. Un caleidoscopio di situazioni a rischio. TERZA PARTE

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TERZA PARTE: La curvatura del processo decisionale del decisore pubblico

Cosa si intende con la locuzione “l’interesse secondario tende a interferire con l’interesse primario”?

Consideriamo come assunto di partenza che il decisore pubblico è tenuto a garantire linearità al processo decisionale, e consideriamo questo aspetto come un valore fondamentale dell’etica delle scelte pubbliche.

Proviamo ora a capire come il conflitto di interessi ha la potenzialità di innescare dinamiche che generano una curvatura del processo decisionale.

La seguente figura (1) mostra come il decisore pubblico, se mantiene il suo processo decisionale all’interno di una certa linearità, è in grado di garantire una scelta imparziale, cioè, equidistanza dagli interessi secondari e promozione esclusiva dell’interesse pubblico (primario).

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Viceversa, la seguente figura (2) mostra come il decisore pubblico, sottoposto alle dinamiche vettoriali delle forze scatenate dal conflitto di interessi, rischia di vedere curvato il suo processo decisionale. In questo modo non è in grado di garantire una scelta imparziale.

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Facciamo ora degli esempi concreti di come si possa generare una curvatura della linearità del processo decisionale pubblico in presenza di conflitto di interessi.

Nel primo caso, che chiameremo, “LA DOPPIA CURAVATURA” il soggetto responsabile della scelta agisce sotto l’influenza delle forze che curvano la linearità decisionale, ma, sotto la spinta di una erronea e tardiva “reazione etica”, sceglie di penalizzare il soggetto (i soggetti) che hanno contribuito a produrre tale curvatura.

E’ il caso, ad esempio, di un membro di una commissione di valutazione che ha la responsabilità di valutare le offerte pervenute in ragione di una gara pubblica e che scopre di essere in conflitto di interessi con uno degli operatori economici che hanno presentato un’offerta. Potremmo ipotizzare che il suddetto membro della commissione si trovi in una situazione di credito rilevante nei confronti dell’amministratore della ditta in questione. Tale situazione può generare un interesse secondario, infatti, il membro della commissione potrebbe avere interesse ad assegnare la gara all’operatore economico suddetto in ragione del fatto che, così facendo, l’amministratore avrà una opportunità in più per garantirsi la somma necessaria a saldare il debito nei suoi confronti.

Ora, poniamo altre due circostanze: che il fatto del rilevante credito sia una informazione che è ormai emersa alla notorietà dell’opinione pubblica. Inoltre, l’offerta dell’operatore economico risulta essere oggettivamente la migliore tra quelle pervenute (economicamente più vantaggiosa).

Come mostra la figura seguente (3), pur riconoscendo l’esistenza del conflitto di interessi e pur essendo il conflitto visibile anche agli occhi del pubblico, il membro della commissione decide di non astenersi perché si ritiene al di sopra di ogni sospetto e di poter agire salvaguardando la sua integrità. Per poter avvalorare agli occhi del pubblico la sua “tenuta etica”, il membro della commissione decide di penalizzare proprio l’operatore economico con cui si trova in conflitto di interessi (reazione tardiva). Così facendo, tuttavia, rischia di estromettere proprio l’operatore che aveva presentato l’offerta migliore (economicamente più vantaggiosa).

Questo processo, pertanto, rischia di compromettere la qualità e l’efficacia della scelta del decisore pubblico, risultando comunque parziale, cioè, non equidistante dagli interessi in gioco.

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Nel secondo caso, che chiameremo, “LA LINEARITA’ FALLACE” il soggetto responsabile della scelta agisce sotto l’influenza delle forze che, tuttavia, non curvano la linearità decisionale (il soggetto responsabile ha una “tenuta etica” e sceglie tutelando l’interesse pubblico). Ciononostante, permane un concreto rischio di indebolimento dell’immagine e della reputazione dell’amministrazione.

Riproponiamo lo stesso caso.

Come mostra la figura seguente (4), pur riconoscendo l’esistenza del conflitto di interessi e pur essendo il conflitto visibile anche agli occhi del pubblico, il membro della commissione decide di non astenersi e di premiare comunque l’operatore economico con cui si trova in conflitto di interessi, dal momento che l’offerta presentata dal suddetto operatore economico risulta essere la migliore.

Così facendo, pur tutelando l’interesse pubblico e compiendo una scelta imparziale, il decisore pubblico si espone al rischio di compromettere l’immagine e la reputazione dell’amministrazione, dal momento che è nota al pubblico la particolare relazione (di credito) che egli nutre nei confronti dell’amministratore della ditta vincente.

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Infine, nel terzo caso, che chiameremo, “LA CURVATURA NON ETICA” il soggetto responsabile della scelta agisce sotto l’influenza delle forze che effettivamente riescono a curvare la linearità decisionale (il soggetto responsabile ha un “fallimento etico” e sceglie tutelando l’interesse secondario).

Riproponiamo lo stesso caso, con l’unica differenza che l’offerta dell’operatore economico NON risulta essere oggettivamente la migliore tra quelle pervenute (economicamente più conveniente o vantaggiosa a seconda del criterio di selezione).

Come mostra la figura seguente (5), pur riconoscendo l’esistenza del conflitto di interessi e pur essendo il conflitto visibile anche agli occhi del pubblico, il membro della commissione decide di non astenersi e di premiare l’operatore economico con cui si trova in conflitto di interessi, pur non essendo l’offerta del suddetto operatore economico la migliore.

Oltre al “fallimento etico” con la compromissione dell’interesse pubblico si verifica anche un “fallimento reputazionale” dell’amministrazione.

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(continua…)

Il conflitto di interessi. Un caleidoscopio di situazioni a rischio. SECONDA PARTE

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SECONDA PARTE: Verso una definizione di "conflitto di interessi"

Il conflitto di interessi reale (o attuale) è la situazione in cui l’interesse secondario (finanziario o non finanziario) di una persona (agente) tende a interferire con l’interesse primario di un’altra parte (principale), verso cui la prima ha precisi doveri e responsabilità.

Questa definizione è di Emiliano Di Carlo e ci pare la più adatta a descrivere questo complesso fenomeno. Secondo questo studioso, affinché ci sia “conflitto di interessi”, occorre la presenza di tre elementi chiave ossia:

  • una relazione di agenzia. Una relazione, cioè, tra un soggetto delegante (principale) e uno delegato (agente), in cui il secondo ha il dovere fiduciario di agire nell’interesse (primario) del primo (es. il rapporto medico-agente e paziente-principale; avvocato-agente e cliente principale; banca-agente e cliente-principale).
  • la presenza di un interesse secondario nel soggetto delegato (di tipo finanziario o di altra natura).
  • la tendenza dell’interesse secondario ad interferire con l’interesse primario. Il termine “tende a interferire” vuole sottolineare che l’interferenza si presenta con diversa intensità a seconda dell’agente portatore dell’interesse secondario e della rilevanza assunta da tale interesse.

Sempre secondo questo autore, la corruzione non è affatto assimilabile al conflitto di interessi. Mentre esiste una sostanziale omogeneità per quanto concerne il primo e il secondo elemento, a cambiare è il terzo elemento. Mentre il conflitto di interessi è una situazione di rischio in cui l’interesse secondario tende a interferire con l’interesse primario, nella corruzione la situazione di rischio si è trasformata in un abuso di potere, che ha visto prevalere l’interesse secondario su quello primario.

Dunque, il conflitto di interessi non è un comportamento (come la corruzione), ma una situazione, un insieme di circostanze che creano o aumentano il rischio che gli interessi primari possano essere compromessi dall’inseguimento di quelli secondari (Thompson 2009).

Sempre Di Carlo afferma che la corruzione è la degenerazione di un conflitto di interessi, in quanto c’è sempre il prevalere di un interesse secondario su uno primario. Il conflitto di interessi, invece, segnala solo la presenza di interessi in conflitto (anche solo in modo potenziale o apparente). Il conflitto di interessi, a differenza della corruzione, è caratterizzato da una portata ben più ampia di relazioni sociali ed economiche, la maggior parte delle quali non è classificata come reato, nonostante la sua presenza possa tendenzialmente violare l’equilibro socialmente accettabile tra l’interesse privato e i doveri e le responsabilità di un individuo.

Esistono particolari categorie di relazioni che hanno la potenzialità di generare interessi secondari confliggenti. Il nostro Codice di Comportamento e la legge 190/2012 ne incorporano una grande varietà:

  • Relazioni “ambigue” DONI, REGALI, ALTRE UTILITA’
  • Relazioni “finanziarie” RAPPORTI FINANZIARI, CREDITI O DEBITI,
  • Relazioni “politiche” APPARTENENZA A PARTITI , ASSOCIAZIONI O ORGANIZZAZIONI
  • Relazioni “amicali” AMICIZIA, GRAVE INIMICIZIA
  • Relazioni “familiari/affettive” CONIUGIO, CONVIVENZA, PARENTELA O AFFINITA’
  • Relazioni di “rappresentanza” TUTORAGGIO, CURA, PROCURA O AGENZIA
  • Relazioni “professionali” COLLABORAZIONE CON SOGGETTI PRIVATI
  • Relazioni “professionali future” PANTOUFLAGE o REVOLVING DOORS
  • Relazioni “extra-istituzionali” INCARICHI D’UFFICIO O EXTRA-ISTITUZIONALI

Abbiamo visto come un dono, ad esempio, è una transazione che assume una particolare formalità retorica. I doni che attivano uno schema di reciprocità, cioè, che spingono subdolamente il donatario a ricambiare, hanno la forza di generare un interesse secondario che tenderà ad interferire con l’interesse primario.

Inoltre, il dipendente pubblico deve comunicare l’appartenenza e/o la propria adesione ad associazioni od organizzazioni, a prescindere dal loro carattere riservato o meno, i cui ambiti di interessi possano interferire con lo svolgimento dell’attività dell’ufficio. Questo perché la partecipazione ad associazioni o organizzazioni può generare conflitto di interessi.

Anche il cumulo in capo ad un medesimo dirigente o funzionario di incarichi conferiti dall’amministrazione può comportare il rischio di un’eccessiva concentrazione di potere su un unico centro decisionale. La concentrazione del potere decisionale aumenta il rischio che l’attività amministrativa possa essere indirizzata verso fini privati o impropri determinati dalla volontà del dirigente stesso. Le amministrazioni debbono adottare dei criteri generali per disciplinare i criteri di conferimento e i criteri di autorizzazione degli incarichi extra- istituzionali in sede di autorizzazione allo svolgimento di incarichi extra-istituzionali, secondo quanto previsto dall’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, le amministrazioni debbono valutare tutti i profili di conflitto di interesse, anche quelli potenziali, mentre il dipendente è tenuto a comunicare formalmente all’amministrazione anche l’attribuzione di incarichi gratuiti (cfr. P.N.A. pag. 39).

La legge 190 ha introdotto un nuovo comma nell’ambito dell’art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001 volto a contenere il conflitto di interesse emergente dall’impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro. Il rischio valutato dalla norma è che durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose per ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. La norma prevede una limitazione della libertà negoziale del dipendente per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti. La legge stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri” (cfr. P.N.A. pag. 40).

10AQuesta pratica ha una storia antica ed una definizione più recente. In inglese si utilizza il termine “revolving doors” che offre un’immagine piuttosto chiara della dinamica di una porta girevole (si esce dal settore pubblico, si entra nel settore privato e viceversa). Si può anche, alternativamente, utilizzare il termine francese “pantouflage” che significa, letteralmente, “mettersi in ciabatte”. Il termine pantouflage si riferisce ad una pratica che a livello di alti funzionari francesi, di solito ex studenti della École Polytechnique e l’École nationale d’administration, identifica coloro che ottenevano un lavoro nel settore privato, vanificando gli investimenti pubblici in istruzione e formazione della dirigenza pubblica. In uso, il termine può essere applicato a tutti i dipendenti pubblici, non solo quelli che raggiungono la notorietà. Il termine “pantouflage” ha un significato particolarmente peggiorativo quando è applicata a ex dipendenti che hanno lavorato in un’amministrazione e hanno esercitato un controllo sul settore privato. (Fonte: Wikipedia)

(continua…)

Il conflitto di interessi. Un caleidoscopio di situazioni a rischio. PRIMA PARTE

PRIMA PARTE: Il conflitto di interessi nella storia. 
la Repubblica di Platone e altre storie fantastiche
“L'unica ragione per fare un'azione A piuttosto che un'azione 
a essa alternativa B è che facendo A renderemo l'umanità 
(o, forse, tutti gli esseri senzienti) più felice di quanto l'avremmo 
resa nel compiere B...”

John Jamieson Carswell (1920 - 2012), 
filosofo e accademico australiano

2cNegli assetti amministrativi delle società pre-moderne, il conflitto di interessi del decisore pubblico e/o della burocrazia in generale non rappresentava un problema. Nella maggioranza dei
casi, piuttosto, la gestione del potere “pubblico” era occasione per promuovere interessi privati. Eppure, in antiche riflessioni filosofiche si può cogliere l’eco di quello che, in epoca moderna, rappresenta uno dei principali ambiti di discussione nel campo dell’etica delle scelte pubbliche.

Si assiste, nella storia della cultura umana e della filosofia in particolare, all’emergere progressivo di dilemmi inerenti la cura del bene pubblico in contrapposizione o sovrapposizione alla cura di interessi privati.

Platone, nel suo tentativo di descrivere la repubblica “ideale” e di rafforzare la coesione sociale tra le classi, ricorre ad un falso mito, il mito dei metalli. “Creare un falso mito, infatti, potrebbe essere un buon sistema per indure i cittadini a curarsi maggiormente della città e dei rapporti reciproci”. Con il falso mito, “cercherò di persuadere innanzitutto i governanti stessi e i guardiani, poi anche il resto della città, che essi avevano l’impressione di ricevere tutta l’educazione fisica e spirituale impartita da noi come in un sogno che accadesse attorno a loro, ma in realtà in quel momento erano plasmati ed educati nel seno della terra, essi, le loro armi e il resto del loro equipaggiamento già bell’è fabbricato. E quando furono interamente formati la terra, che era la loro madre, li portò alla luce. Per questo ora devono provvedere alla terra in cui vivono e difenderla come loro madre e nutrice, se qualcuno muove contro di essa, e considerare gli altri cittadini come fratelli nati anch’essi dalla terra”.

Nel falso mito Platone distingue tre diverse “classi” di cittadini. Il cittadino medio (artigiani- commercianti) che è fatto di ferro e bronzo, il guardiano (l’equivalente di un giudice o di un pubblico funzionario) che è fatto di argento e il re-filosofo (atto a governare) che è fatto di oro. “Voi cittadini siete tutti fratelli, diremo loro continuando il racconto, ma la divinità, plasmandovi, al momento della nascita ha infuso dell’oro in quanti di voi sono atti a governare, e perciò essi hanno il pregio più alto; nei guardiani ha infuso dell’argento, nei contadini e negli altri artigiani del ferro e del bronzo”.

Ci occuperemo dei guardiani, per ovvie ragioni. Per Platone, l’educazione dei guardiani deve essere gestita con attenzione in modo che “essi saranno gentili con il proprio popolo, e pericolosi per i nemici, non diversamente da cani ben allevati”. Essi dovranno possedere un’indole “animosa” e “filosofica” allo stesso tempo. Se guardiani uomini e donne vivranno insieme, arriveranno dei bambini, e, per eliminare ogni tentazione per essi di perseguire un interesse diverso da quello della Repubblica, i loro figli dovranno essere allontanati dai loro genitori e allevati dallo Stato.

Ancora, per fare in modo che non si trovino in situazioni di conflitto di interessi, essi non dovranno possedere una proprietà privata, anzi, abiteranno in baracche, fuori dalle mura della città.

« », confermai. «Ma abitazioni di soldati, non di commercianti»

«E che differenza c’è tra loro, secondo te?», chiese

«Cercherò di spiegartelo», risposi. «La colpa più grave e più vergognosa per dei pastori sarebbe quella di allevare dei cani da guardia del gregge in modo tale che per l’intemperanza, la fame o qualche altra cattiva abitudine tentassero essi stessi di assalire le pecore, diventando, anziché cani, simili ai lupi»

« », disse

«Sarebbe grave: come negarlo?». «Non bisogna quindi evitare in ogni modo che i nostri difensori facciano una cosa del genere con i cittadini, dal momento che sono più forti di loro, e da alleati benevoli si trasformino in padroni crudeli?»

«Bisogna evitarlo!», rispose.

In epoca moderna, con la progressiva democratizzazione degli Stati soprattutto in Europa occidentale e negli Stati Uniti, i governi e la pubblica amministrazione sono stati chiamati a “rendere conto” del proprio operato nei confronti dell’opinione pubblica. Emerge con forza il problema di allontanare ogni sospetto in merito all’interesse verso il quale ci si mette al servizio in qualità di decisore pubblico. Ma questa preoccupazione, seppure molto viva almeno al di fuori nei nostri confini nazionali, ha diverse connotazioni a seconda dell’ordinamento giuridico dove ci si trova.

Ad esempio, in Francia, ogni ciclo elettorale non determina, se non in pochi casi, un cambiamento delle posizioni apicali dell’amministrazione. Mantenendo una certa continuità, questi sistemi mirano a valorizzare la professionalità, l’affidabilità e l’indipendenza della componente burocratica. Ovviamente questo schema ha dei pro e dei contro. Da una parte, si cerca di favorire la creazione di una iper-burocrazia professionale che garantisca professionalità ed equidistanza dagli interessi in gioco, ad esempio attraverso la modalità di accesso al lavoro pubblico tramite concorso oppure attraverso un forte investimento in formazione, determinando una alta specializzazione della componente amministrativa. Dall’altra parte, si corre il pericolo di selezionare pericolosamente una “casta” di amministratori, un gruppo sociale, cioè, sostanzialmente chiuso. Si parla spesso, a questo proposito, di “monachesimo amministrativo” oppure si usano termini quali “mandarini di stato” per identificare i componenti di una burocrazia dominante.

Se analizziamo, invece, uno schema diametralmente opposto, come, ad esempio, quello statunitense, ci accorgeremmo che ogni ciclo elettorale determina un rilevante cambiamento delle posizioni apicali dell’amministrazione (tale meccanismo si chiama “spoils system”). Puntando su un continuo cambiamento delle posizioni apicali, questi sistemi mirano a potenziare la “accountability” democratica della componente burocratica. Anche in questo caso, ovviamente, ci sono dei pro e dei contro. Da una parte, si cerca di introdurre una certa alternanza ai vertici di soggetti della società civile e/o accademica (una specie di “burocrazia soft“). Dall’altra parte, tuttavia, si corre il rischio che il decisore pubblico, essendo di nomina diretta e fiduciaria della componente politica, determini una atteggiamento che ricorda più la “cortigianeria” che l’indipendenza e l’equidistanza degli interessi. Spesso si assiste a fenomeni di asservimento e di sostanziale identificazione della burocrazia negli interessi promossi dalla componente politica.

In sostanza, però, nel cercare di eliminare tutti i conflitti di interesse, scopriamo che tali conflitti sono connaturati alla stessa natura umana.

Naturalmente, non possiamo immaginare i dipendenti pubblici come i guardiani di Platone, disposti a sacrificare tutte le libertà individuali per il bene comune. D’altra parte, senza una riflessione sulla capacità dei conflitti di interesse di allontanare le decisioni dal bene comune, è difficile per gli amministratori (politici e/o dirigenti e funzionari pubblici) di perseguire l’obiettivo e per gli osservatori (cittadini, utenti, osservatori qualificati, ecc.) di fidarsi di loro.

Questo è il motivo per cui le società moderne hanno difficoltà a regolare i conflitti e spesso falliscono nel raggiungere un equilibrio ragionevole.

(continua…)

 

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