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La trasparenza passa per dei buoni tubi in PVC

7aIl TAR Campania colpisce ancora. Dopo aver simbolicamente tirato un uppercut al Golia Garante della Privacy, il Tribunale Amministrativo campano torna a far parlare di se con una nuova sentenza.

Si tratta della sentenza n. N. 06028/2017 ed ha a che fare con dei tubi. Ebbene sì, il 22 marzo 2017 il Comune di Marigliano, in provincia di Napoli, aveva negato l’accesso civico generalizzato richiesto un mese prima dalla società Gemis s.r.l. volto “a visionare ed estrarre copia degli atti della Direzione dei lavori e/o del RUP, di estremi e data non conosciuta, da cui possa evincersi se l’appaltatore ha posto in opera i tubi offerti“.

Davanti al TAR Campania la Gemis s.r.l. ha impugnato il suddetto provvedimento di diniego. La Gemis aveva perduto la gara di appalto, a suo dire, perché la ditta vincitrice, la Giemme lavori s.r.l., aveva inserito nella propria offerta la posa di uno specifico tubo in PVC rigido denominato Alvehol, sempre a dire della società ricorrente, di difficile (se non impossibile) reperimento sul mercato. Per questo voleva vederci chiaro.

Questi bellissimi ed introvabili tubi sono stati realmente collocati laddove si sarebbero dovuti collocare?

Si badi bene, la Gemis non eccepisce la regolarità della gara (per questo sarebbe bastato un accesso documentale), ma vuole operare un controllo sull’attuazione dell’appalto. Ovviamente esprime un interesse diretto; indirettamente, però, una volta che l’informazione diviene “pubblica” attraverso l’accesso generalizzato, si dà l’opportunità a tutti di conoscere come sono state utilizzate le risorse pubbliche. Ciò che è stato “promesso” in sede di gara, è poi stato effettivamente realizzato? E questo ha senso nell’ottica dell’accesso civico generalizzato.

Se pensiamo, ad esempio, ai viadotti che crollano sulle nostre autostrade, sui tetti delle scuole che dovrebbero proteggere i nostri bambini, al di là dello specifico interesse commerciale dei concorrenti alle gare, esiste un evidente interesse pubblico a conoscere questo tipo di informazioni.

Nel caso specifico, inoltre, esisteva un interesse dell’amministrazione in chiave prevenzione della corruzione. Il Comune si è mostrato in questo caso assai reticente, mentre avrebbe avuto l’opportunità di rilevare una potenziale “anomalia“. 

Dunque, l’amministrazione, in prima battuta, nega l’accesso rilevando, tra l’altro, che “ogni impugnativa relativa alla gara va richiesta alla S.U.A. del Comune di Marigliano ovvero Provveditorato OOPP Campania, Molise e Puglia”.

Successivamente, il diniego viene impugnato avanti al T.A.R. che con la sentenza 5299/2016 respinge il ricorso evidenziando, tra l’altro, che l’istanza di accesso non poteva essere esaminata alla luce del nuovo istituto dell’accesso civico in quanto non ancora entrato in vigore al momento della presentazione della domanda.

Ed è così che a colpi di carte bollate, la Gemis decide di avanzare istanza di accesso civico generalizzato. Il Comune, che in teoria avrebbe dovuto avere il medesimo interesse a fare chiarezza su questi benedetti tubi, nega l’accesso.

Il TAR smonta una ad una le motivazioni con cui il Comune nega l’accesso. Ve le riportiamo perché rappresentano un utilissimo punto di riferimento per gestire future istanze di accesso.

Prima motivazione. Secondo il Comune, l’istanza sarebbe generica, non sarebbe chiaro il tipo di informazione richiesta e avrebbe una “latitudine abnorme, siccome astrattamente riferibile ad una pluralità indifferenziata di atti“.

Il TAR chiarisce. Sul punto è agevole replicare che l’informazione richiesta è assolutamente puntuale in quanto limitata a sapere se sono stati collocati i tubi in PVC della qualità promessa in sede di gara. Deve rammentarsi che l’accesso civico generalizzato ha ad oggetto non solo documenti ma anche “dati e informazioni”. E’ evidente che nella fattispecie non risulta complicato per l’amministrazione individuare la documentazione in suo possesso dalla quale possa evincersi l’informazione richiesta.

ESATTO!!! In realtà, è proprio il contrario di quanto afferma il Comune. Il problema è che a volte le amministrazioni non sanno dove andare a pescare i dati e le informazioni. Il problema è, anche, che la legge e successive Linee Guida, per “proteggere” le amministrazioni da un certo stalking istituzionale che purtroppo abbiamo constatato andando nei Comuni, hanno ampliato la discrezionalità delle amministrazioni nel valutare la “massività” delle istanze. Con il risultato che, se non si vuole dare accesso, è abbastanza facile, almeno in prima battuta, aggrapparsi alla “indeterminatezza” e alla “massività” della documentazione richiesta. 

Seconda motivazioneL’istanza della Gemis sarebbe ispirata da motivazioni diverse (quelle del concorrente che ha perso la gara) e, pertanto, non si conforma allo spirito dell’accesso civico generalizzato; inoltre, non vi sarebbero i presupposti di cui al d.lg. n. 163/2006 per concedere l’accesso agli atti avendo la ricorrente fatto acquiescenza agli esiti della gara.

Il TAR chiarisce. In primo luogo, deve osservarsi che l’istanza non è stata formulata ai sensi della normativa sugli appalti che qui non viene in rilievo.

In secondo luogo, va rilevato che l’accesso civico ha “lo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico..”. Sotto tale profilo la richiesta di verificare l’effettiva posa in opera dei tubi promessi dalla controinteressata rientra pienamente nella finalità voluta dalla legge di consentire un controllo sull’uso delle risorse pubbliche.

Ritiene, inoltre, il Collegio che l’indagine sulle “reali motivazioni” del richiedente l’accesso civico generalizzato esuli dai compiti attribuiti al Comune che deve limitarsi a verificare che non ricorrano casi di esclusione previsti dalla legge.

ESATTO!!! Il Comune “sìndaca” le motivazioni dell’accesso. Questo è un “atteggiamento” da 241/90, ma non c’entra nulla con l’accesso civico generalizzato.  E’ un atteggiamento tipico, facilmente rilevabile in molti dinieghi fin qui operati dalle amministrazioni. E’ vero che le motivazioni della società richiedente hanno a che fare con l’essere risultata soccombente in sede di gara. Ma quando si effettua il controbilanciamento degli interessi, non si valuta la motivazione del richiedente, bensì l’interesse della collettività a conoscere che, in questo caso, esiste ed è anche “rilevante” e “attuale” (cfr. il test di interesse pubblico nell’accesso divico generalizzato).

Questo atteggiamento viene stigmatizzato dal TAR anche in riferimento alla terza e quarta motivazione. Ma, proprio nell’ottica del “test” di cui sopra, è cruciale capire se l’apertura di quel dato può produrre un pregiudizio concreto per il controinteressato (la società Giemme lavori s.r.l.). Per operare il controbilanciamento, infatti, dobbiamo mettere sull’altro piatto della bilancia un potenziale danno agli interessi privati. In questo caso non si tratta della tutela dei dati personali, ma della tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica.

Quinta motivazione (per noi la più importante). Si farebbe riferimento alla prevalenza sul diritto di accesso dell’interesse della controinteressata a mantenere riservati i propri canali di approvvigionamento e le relative condizioni; sul punto la controinteressata (la società Giemme lavori s.r.l., ndr) invoca la lettera c) del comma 2 dell’art. 5 bis del d.lg. n. 33/2013 a mente del quale l’accesso civico è rifiutato “se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati…c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

Il TAR chiarisce. La domanda di accesso della ricorrente è unicamente volta a sapere se siano stati posti in opera i tubi (le cui qualità sono state descritte nella gara e, dunque, note) promessi con l’offerta; in questo senso, l’amministrazione dovrà consentire l’accesso solo al documento nel quale è contenuta tale informazione (senza disvelare “i canali di approvvigionamento e le relative condizioni” che l’impresa aggiudicataria è riuscita a ottenere e ciò in assoluta coerenza con le statuizioni di questo Tribunale).

Si rammenta in proposito che l’accesso civico generalizzato (a differenza dell’accesso ordinario) ha ad oggetto non solo documenti ma anche meri “dati e informazioni”. Entro questi limiti (e il Comune dovrà eventualmente oscurare gli atti dai quali possano evincersi le particolari modalità di approvvigionamento dei tubi e le condizioni economiche ottenute dalla controinteressata) non si ravvisa alcun confliggente interesse economico e commerciale che possa subire un pregiudizio dalla conoscenza dell’informazione in questione. E’, infatti, come detto già noto il tipo di tubi (in PVC rigido denominati Alvehol prodotti dalla Sirci di diametro mm. 800 e mm. 1.200 con rigidezza anulare SN 16) che l’impresa ha garantito in sede di gara di utilizzare, pertanto, non si comprende a quale segreto tecnico e know how riservato faccia riferimento la controinteressata essendo l’informazione richiesta unicamente tesa a verificare l’effettiva posa in opera degli stessi (in linea con la finalità dell’accesso civico generalizzato che consente un controllo diffuso sull’operato della p.a.).

In altri termini, non si ravvisa dalla divulgazione dell’informazione in questione un pregiudizio concreto agli interessi della Giemme.

Ed è qui che il TAR Campania ripropone un ragionamento analogo a quello utilizzato per la precedente sentenza che abbiamo commentato.

Insomma, per noi che ci occupiamo di trasparenza e libertà di accesso da tanto tempo, sembrano eccezioni scontate, ma evidentemente, un po’ per inconsapevolezza, un po’ per un atteggiamento consolidatosi nel tempo e nell’applicazione dell’accesso documentale, un po’ perché la legge ha sovrapposto l’accesso civico generalizzato all’accesso documentale sotto il profilo del procedimento, nonostante i due istituti siano profondamente diversi, le amministrazioni faticano ad adeguarsi.

E complimenti ai giudici del TAR Campania che, in solitudine, promuovono una corretta interpretazione dello “spirito” dell’accesso. 

Accesso Civico Generalizzato. L’uppercut della trasparenza

di Massimo Di Rienzo e Andrea Ferrarini

In un precedente post avevamo posto la questione di una progressiva erosione del nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato ad opera del Garante della Privacy che con i suoi pareri ha più volte ribadito la non esistenza di un diritto a conoscere, diversamente da quanto enfaticamente affermato dal (cosiddetto) FOIA italiano.

Se volessimo fare un paragone pugilistico, dalla campana del primo round, data dell’entrata in vigore della normativa, abbiamo assistito ad uno scontro impari, in cui uno solo dei due pugili (il Garante della Privacy) ha menato fendenti, ganci e diretti, mentre l’altro contendente (un fantasma chiamato Trasparenza) ha incassato quasi a difesa abbassata.

Ma come spesso accade nei film di box, proprio quando sembra che il destino è segnato per il contendente evidentemente più debole, ecco il colpo di coda, l’uppercut che non ti aspetti e che mette temporaneamente al tappeto lo stupito contendente stra-favorito dai bookmaker

Grazie alla segnalazione del nostro Andrea Del Negro, RPCT della ULSS n. 4 del Veneto Orientale, nonché appassionato di trasparenza e integrità almeno quanto se non più di noi, abbiamo scovato la sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VI – sentenza 13 dicembre 2017 n. 5901.

Leggete bene qui sotto.


E’ illegittimo, per difetto di motivazione, il diniego di accesso civico, opposto in merito ad una istanza ostensiva, avanzata ex d.lgs. n. 33 del 2013, tendente ad acquisire documenti ed informazioni concernenti la presenza sul luogo di lavoro di un dipendente a tempo indeterminato di una società a partecipazione pubblica e, in particolare, ai dati ed ai fogli di presenza e/o a corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, in quanto atti pubblici, relativi ad un determinato arco temporale, che sia motivato con esclusivo riferimento alla opposizione del dipendente interessato; infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico.


Ma ricostruiamo brevemente il caso.

Il signor Gennaro Esposito (nome di fantasia) chiede ad una società partecipata pubblica, Sviluppo Campania (questo nome è reale, invece), assoggettata alla direzione e al controllo della Regione Campania (che è anche socio unico) di acquisire documenti ed informazioni concernenti la presenza sul luogo di lavoro – nel periodo compreso tra l’1.1.2017 e la data della istanza (17.2.2017) – del dott. Bruno Scalise (nome di fantasia), impiegato direttivo con contratto di lavoro dipendente a tempo indeterminato.

Per essere precisi, l’istante ha richiesto alla detta società di accedere a dati e fogli di presenza e/o a corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, in quanto atti pubblici, riferiti al dott. Scalise nel suddetto arco temporale.

La società Sviluppo Campania, nella gestione dell’istanza compie tre fatidici errori:

Primo. Fa rispondere in prima istanza, al Responsabile della Trasparenza, negando così il diritto dell’istante ad un riesame interno, privando il procedimento di un possibile intervento del Garante della Privacy e costringendolo l’istante ad esercitare l’opposizione davanti al Tribunale Amministrativo Regionale.  

SecondoNega l’accesso sulla scorta della opposizione espressa dal controinteressato, mentre sappiamo bene che l’opposizione del controinteressato rappresenta una “posizione” da valutare nella gestione del procedimento, ma non può la motivazione basarsi esclusivamente su di essa.

Terzo. La società sindaca e valuta le motivazioni del richiedente, affermando che l’istanza non è tesa ad esercitare un “controllo diffuso” nello spirito della norma ma è stata presentata al fine di accedere a dati personali di un soggetto determinato. Questo, forse, è l’errore più grave, visto che uno dei presupposti della norma è proprio quello di non entrare nel merito delle motivazioni che spingono l’istante a richiedere i dati e le informazioni al fine di escludere l’accesso (al massimo si può rilevare la motivazione in sede di test dell’interesse pubblico per capire la rilevanza e l’attualità dell’interesse a conoscere).

Meglio avrebbe fatto la società ad appellarsi alle ragioni di riservatezza, dal momento che i dati sulle assenze dal servizio potrebbero contenere dati sensibili e personali. E sarebbe stata pienamente in linea con quanto il Garante della Privacy va affermando da circa un anno a questa parte.

Comunque. Il TAR rileva l’esistenza dei tre “difetti di gestione” dell’istanza, ma si spinge anche ad affermare altro.

In sede di ricorso al TAR, infatti, la società partecipata aferma che “la vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.“.

Qui sta il quarto errore. La società non ha effettuato il bilanciamento tra l’interesse alla tutela dei dati personali e l’interesse a conoscere, decidendo autonomamente che la motivazione del richiedente nulla avesse a che fare con il controllo generalizzato dell’operato della PA (e chi l’ha detto?). Nel nostro precedente post abbiamo fatto vedere come si realizza questo bilanciamento a seguito del test di interesse pubblico.

Ma non ha effettuato nemmeno il cosiddetto “harm test, cioè non ha fatto riferimento ad alcun pregiudizio concreto che l’ostensione del dato della presenza al lavoro dello Scalise avrebbe comportato. Riguardo ad eventuali dati sensibili (assenze per malattia o altro), afferma il TAR, si sarebbero potuto facilmente procedere con un oscuramento.

Ed ecco il passaggio che ci ha fatto saltare sulla sedia (perché aspettavamo da tempo che qualcuno lo affermasse con uguale perentorietà).

Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2 bis del d. lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.
Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico“.

E ancora…

Non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1 gennaio al 17 febbraio 2017 è stato presente presso la società di appartenenza“.

Un vero gancio al mento ben assestato!

Il TAR, per la prima volta (lo sottolineiamo), afferma che il diritto a conoscere prevale sulla tutela del dato personale, se tale dato può servire ad un corretto esercizio del controllo sull’operato della pubblica amministrazione.

Ora vedremo cosa succederà. Questa sentenza mette in discussione un anno di Pareri del Garante della Privacy che, invece, ha sempre affermato che la tutela del dato personale è “Religione di Stato”.

Questo match entra nel vivo ed il nostro interesse cresce. Stiamo per aprire un servizio di scommesse su chi assesterà il prossimo colpo.

Nuove risorse disponibili su @spazioetico

1a

Carissimi lettori,

In vista della scadenza di gennaio 2018 per la presentazione degli aggiornamenti ai Piani triennali di prevenzione della corruzione, @spazioetico mette a disposizione NUOVE RISORSE sulle materie di maggior interesse.

Si tratta di 7 nuove presentazioni, scaricabili dal profilo SLIDESHARE che abbiamo realizzato (Massimo Di Rienzo e Andrea Ferrarini) in quest’ultimo mese, frutto di interminabili chiacchierate tra di noi e di più di un centinaio di incontri con amministrazioni pubbliche nell’arco dell’anno 2017.

Abbiamo, in particolare, notevolmente approfondito un nuovo modello di analisi della corruzione che prende in considerazione tre “dimensioni. A noi sembra che affrontino meglio la complessità di questo fenomeno.

Le tre dimensioni sono: la dimensione organizzativa, quella economica e quella eticaE’ il cosiddetto “triangolo della corruzione”.

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Le presentazioni sono:

Tutte le presentazioni contengono uno o più “casi” o “dilemmi etici“.

Licenza Creative Commons
Quest’opera è distribuita con Licenza Creative Commons Attribuzione – Non commerciale 4.0 Internazionale.

Il test di interesse pubblico nell’accesso civico generalizzato

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Il nuovo Accesso Civico Generalizzato si sta (faticosamente) facendo largo. Come prevedibile, gli interventi del Garante della Protezione dei Dati Personali hanno iniziato a definire i limiti dal lato della Privacy e a fornire utili informazioni sulla modalità di applicazione, nonché sulla “tenuta” del sistema se comparato ai modelli di FOIA (Freedom of Information Act) considerati all’avanguardia. 

Il caso che trattiamo in questo post fa riferimento ad un Parere richiesto al Garante per la Protezione dei Dati Personali da parte di un Comune italiano ed è pieno zeppo di elementi di interesse di cui vi vorremmo parlare.

Il caso ci permette anche di presentare, di nuovo, la check-list @spazioetico per la gestione delle istanze, con la particolarità di aver introdotto il cosiddetto “test dell’interesse pubblico“. Ci siamo ispirati al modello inglese che ci sembra particolarmente in linea con il sistema che si sta introducendo in Italia.

Dunque…

Il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) del Comune di San Cesario sul Panaro (che chiameremo Comune di Caciucco) ha richiesto al Garante per la Protezione dei Dati Personali il parere previsto dall’art. 5, comma 7, del d. lgs. n. 33 del 14 marzo 2013, nell’ambito del procedimento relativo a una richiesta di riesame sul provvedimento di diniego di un’istanza di accesso civico presentata da una società (che chiameremo per comodità la Caciucco Marketing Servizi (CMS)).

Ed ecco come, presumibilmente, si è svolta la vicenda, restando più o meno fedeli alla ricostruzione fatta dal Garante (ci perdonerete alcuni elementi di “drammatizzazione“).

Rossiwatching.jpgPer semplificare l’istanza la faremo gestire dal Responsabile dell’Ufficio, il dottor Rossi (non dal RPCT come nel caso reale).

Inoltre, Martaper sostenere le tesi dell’interesse alla promozione della conoscenza (e quindi della trasparenza) chiameremo una stagista svedese (Pernilla).

torquemadaPer sostenere, infine, le tesi dell’interesse alla tutela dei dati personali (e quindi della “privacy“) scomoderemo Torquemada in persona.

Molte delle affermazioni di Torquemada sono stralci del testo del Parere. Occorre anche considerare che il post non tiene in considerazione di tutte le argomentazioni, in particolare quelle addotte dal Difensore Civico che era stato consultato. Una scelta necessaria per mantenere il post all’interno di un regime di sostenibilità. 

Ed ecco il caso.

Rossiwatching.jpg


Al dott. Rossi, Dirigente dell’Ufficio Edilizia del Comune di Caciucco giunge una istanza di accesso civico generalizzato da parte di una società, la Caciucco Marketing Servizi (CMS).

La società vorrebbe accedere alla copia in forma riassuntiva contenente:

  • dati del committente,
  • descrizione dell’intervento,
  • località del cantiere,
  • tecnico progettista,

delle Segnalazioni Certificate di Inizio Attività (SCIAe delle Comunicazioni Inizio Attività Asseverata (CILAconcernenti l’attività degli interventi edili da attuarsi nel territorio comunalepresentate dal 01/01/2017 al 25/02/2017cms

Il dottor Rossi decide di avviare l’istruttoria individuando alcuni soggetti controinteressati. In particolare:

  • COMMITTENTI
  • I PROFESSIONISTI

Ad essi invia una comunicazione, richiedendo di esprimersi. Alcuni di loro effettivamente rispondono nei 10 giorni previsti, lamentando una violazione della tutela dei propri dati personaliManifestano una netta opposizione alla richiesta di accesso civico e alla comunicazione dei propri dati personali al soggetto titolare dell’impresa privata.

Il dottor Rossi è orientato a NEGARE l’accesso, dal momento che ritiene fondate le motivazioni dei controinteressati.

Vuole esperire un ultimo tentativoInvia una mail al titolare della CMS e gli spiega la situazione, invitandolo a rimodulare, se del caso, la sua richiesta. Il titolare della CMS, rappresenta, in una successiva mail, di non voler ricevere più i dati del committente, ma solo:

  • il tipo di intervento edile che verrà eseguito,
  • la località dove avviene il lavoro con via e numero civico,
  • il nome del Tecnico Progettista.

Il dott. Rossi, perplesso, sottopone l’istanza ai suoi due collaboratori, Pernilla, una stagista svedese e Torquemada, che la pensano diversamente…

Ecco l’opinione di Pernilla:

MartaFINALMENTE!

Dopo tutte queste istanze di accesso civico che in realtà erano istanze di accesso documentale camuffate

Dopo tutte queste «richieste massive» che a volte sembravano più orientate a «vessare» le amministrazioni…

Una ISTANZA che è nello spirito del Freedom of Information Act! Mi sembra di poter dire che si tratta di una istanza che mira a ottenere dati e informazioni per un “USO COMMERCIALE“.

In effetti, il nostro FOIA (Svezia 1766) nacque da una complessità di elementi, tra cui, non indifferente, la tendenza in atto da parte del ceto borghese e dalla classe imprenditoriale, che si stava progressivamente espandendo, ad ampliare la propria sfera di interessi

Anders Chydenius, il “deus ex machina” del FOIA svedese scrisse un incipit davvero mirabile che, in qualche modo, illustra l’interesse pubblico che soggiace allo strumento dell’accesso ai dati e alle informazioni detenute dall’amministrazione.

foia_svedese.jpg

MartaDunque, l’utilizzo ai fini commerciali del ricco patrimonio di dati e informazioni in mano alle PA è stato uno dei motivi per cui è nato il FOIA nel mio Paese.

Successivamente, questa idea di fare business con i dati delle amministrazioni si è consolidata nel tempo.

Secondo un recente report pubblicato dall’Open DataInstituteOpen Data Institute (2016) Open enterprise: how three big businesses create value with open innovation, un approccio Open è un fattore di grande vantaggio competitivo per le imprese. (Fonte: Fare business con gli Open Data).

In Italia se ne parla da tempo. A questo proposito si può consultare l’ottimo Studio Esplorativo dell’Osservatorio ICT Piemonte del 2011. «Rispetto ai gradi di apertura del dato, il passaggio dal “closed by default” all’“open by default” rappresenta un punto di svolta assolutamente degno di nota: il dato “geneticamente aperto”, ovvero accessibile a chiunque, fin dalla sua genesi e senza alcuna barriera, consente di superare i retaggi che tendevano a privilegiare la protezione del dato per mero amore della tutela intellettuale, tralasciando l’eccezionale potenziale di valorizzazione della PSI (Public Sector Information).»

MartaE poi c’è il «Principio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo», che è stato ribadito dalla Circolare n. 2/2017 del Dipartimento della Funzione Pubblica (DFP) e che afferma: «Nei sistemi FOIA, il diritto di accesso va applicato tenendo conto della tutela preferenziale dell’interesse a conoscere. Pertanto, nei casi di dubbio circa l’applicabilità di una eccezione, le amministrazioni dovrebbero dare prevalenza all’interesse conoscitivo che la richiesta mira a soddisfare».

Rossiwatching.jpg

Sembrano buone premesse, che il dottor Rossi ascolta con un certo interesse.

Ma poi Torquemada prende la scena e non ci vuole molto a capire che il suo punto di vista è alquanto diverso.

torquemada

 

Io la penso in maniera del tutto differente!

Innanzitutto …In base alla più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, l’articolo 10 della Cedu non conferisce, in via generale, all’individuo il diritto di accesso alle informazioni in possesso delle autorità pubbliche, né obbliga tali autorità a conferire allo stesso le medesime informazioni.

Un tale diritto, o un tale obbligo, può essere, infatti, ricondotto alla più ampia libertà di espressione tutelata dall’art. 10 della Cedu, soltanto in situazioni particolari e a specifiche condizioni

Pertanto, l’idea che esista una tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo, semplicemente, NON SUSSISTE!

torquemada

 

Poi… Ho provveduto ad eseguire una visura camerale.

Marta

 

 

E per quale motivo?

torquemada

 

Volevo vedere CHI ci sta chiedendo questi dati e PERCHE’.

Così ora siamo in grado di capire cosa la CMS ci dovrà mai fare con queste INFORMAZIONI.

La visura ha mostrato che l’attività prevalente dell’impresa è “Gestione database, attività delle banche dati».

Come attività secondaria esercitata nella sede, invece, “Studio e realizzazione di spazi pubblicitari (banner) da pubblicizzare sui propri siti web, per informare, motivare e servire il mercato. Attività di conduzione di campagne di marketing, social media e web marketing. Servizi di gestione dei programmi di fidelizzazione e affiliazione commerciale».

torquemada

 

Ordunque… volete la mia opinione? Ora so cosa ci farà con questi dati la CMS. E’ altamente probabile che saranno utilizzati a fini commerciali

Marta

 

Sì, questo lo avevo capito anche io. Ma non ci trovo nulla di strano.

 

 

torquemada

 

A mio avviso, invece, questo rappresenta un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà dei controinteressati.

Marta

 

Pernilla cade dalle nuvole…

«Ma perché l’utilizzo di dati e informazioni a fini commerciali non è ricompreso tra le finalità del vostro FOIA?»

 

torquemada

NO. ASSOLUTAMENTE!

Come indicato anche nelle Linee guida dell’ANAC sull’accesso civico, l’accesso “generalizzato” è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di CONTROLLO sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la PARTECIPAZIONE al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33/2013) (cfr. par. 8.1).

MartaBeh’, forse potremmo oscurare i dati del committente e del progettista. In questo modo potremmo salvaguardare l’interesse della CMS all’utilizzo «statistico» dei dati per fini commerciali, senza invadere la sfera personale dei controinteressatiD’altra parte la stessa CMS ha integrato l’istanza richiedendo, in un secondo momento:

  • il tipo di intervento edile che viene eseguito,
  • la località dove avviene il lavoro con via e numero civico,
  • il nome del Tecnico Progettista.

Non ci resta che oscurare anche il nome del Tecnico Progettista ed avremo «salvato capra e cavoli».

torquemada

 

NO.

Sarebbe comunque un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà dei controinteressati.

L’indicazione dell’immobile oggetto dell’intervento, infatti, consentirebbe di risalire all’identità del relativo proprietario.

La CMS si troverebbe così a risalire all’identità dei committenti utilizzando tali dati personali a scopi commerciali, nonostante NON ci sia stata una ESPRESSA AUTORIZZAZIONE da parte dei titolari.

I dati personali, infatti, devono essere raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi (art. 11 Codice della Privacy, lett. B)).

torquemadaNon vi sono elementi a garanzia del fatto che la società richiedente effettuerà il plausibile successivo trattamento dei dati nel rispetto dei limiti e delle tutele derivanti dalla normativa in materia di protezione dei dati personali.

Presumibilmente i controinteressati avevano ragionevoli aspettative di riservatezza circa il trattamento dei propri dati personali al momento in cui questi erano stati raccolti, e non potevano prevedere che quei dati potessero essere utilizzati per scopi commerciali e di marketing e comunque per scopi estranei a finalità di partecipazione e trasparenza.

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Le evidenze portate da Torquemada sono talmente schiaccianti che convincono il dottor Rossi a NEGARE L’ACCESSO.


 

 

 

Il dottor Rossi, tuttavia, vuole verificare la LOGICA del processo decisionale che ha portato Torquemada ad un diniego così netto.

Decide di utilizzare la check-list elaborata da Andrea Ferrarini per @spazioetico che era stata presentata nel webinar IFEL «Obblighi di pubblicazione e FOIA: linee guida, questioni interpretative ancora aperte e soluzioni organizzative».

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I primi cinque passi sono stati abbastanza facili da superare, non esistendo particolari elementi controversi. Ma d’ora in poi si entra nel vivo.

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Ed ecco che emerge il potenziale pregiudizio che va valutato IN CONCRETO. I prossimi passi sono hanno a che fare con il tempo e le risorse che l’amministrazione deve mettere a disposizione per gestire l’istanza.

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Giunto al 12° passo, il dottor Rossi si trova al centro del problemaL’interesse pubblico alla conoscenza oppure, come lo si voglia chiamare, l’interesse alla trasparenza.

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Come si fa a rilevare l’interesse pubblico alla conoscenza (alla “trasparenza”) e “misurarlo”

Ad esempio, gli inglesi utilizzano alcuni CRITERI. Li trovate sul sito della l’ICO (Information Commissioner’s Office) leggendo le sue Linee Guida (pag. 3). Diciamo che il dottor Rossi li trova interessanti e decide di prenderli in considerazione per il suo caso.

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Il dottor Rossi applica i criteri al suo caso concreto.

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Comprende, pertanto, che, in presenza di un pregiudizio probabile e severo agli interessi privati, non sembra essere RILEVANTE l’utilizzo di tali dati e informazioni per l’uso previsto dalla norma che è, ricordiamo, il CONTROLLO e la PARTECIPAZIONE.

Il prossimo passo deciderà le sorti dell’istanza. Si tratta, infatti, di valutare il peso relativo dei due interessi: l’interesse pubblico alla conoscenza (che sembra irrilevante) e l’interesse alla tutela dei dati personali (che sembra, invece, rilevante).

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Non sembrano esserci dubbi. Non ci resta che NEGARE l’accesso. Ma esistono alternative valide da percorrere? Soluzioni che, magari, potremmo proporre a chi ci ha inviato l’istanza per soddisfare, comunque, l’interesse a conoscere senza prevalicare l’interesse (anch’esso pubblico) a tenere nascosti i dati e le informazioni?

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Anche la checklist di @spazioetico porta a conclusioni simili a quelle a cui è arrivato il Garante per la tutela dei dati personali.

Tuttavia, mentre le conclusioni di Torquemada (alias Garante) sono «insensibili alle variazione del contesto», la checklist e, in particolare il «test dell’interesse pubblico», è, invece, «SENSIBILE ALLE MODIFICAZIONI DEL CONTESTO».

Cosa vuol dire?

… Proviamo a «MODIFICARE» alcuni elementi di contesto e ripetiamo il test di interesse pubblico …


  • Il Comune di Rocciardente, a pochi chilometri di distanza da Caciucco, è scosso da una vicenda di corruzione.

  • Alcuni funzionari e un dirigente del SUE (Sportello Unico Edilizia) del Comune sono stati indagati perché, ipotizzano i Magistrati, facilitavano alcuni professionisti a scapito di altri.
  • Secondo la ricostruzione dei Magistrati le asseverazioni di un noto professionista del luogo garantivano sempre la conformità e la completezza della documentazione, anche in presenza di rilevanti difformità sia formali che sostanziali.
  • I funzionari e i dirigenti sotto indagine avevano una frequentazione abituale con il suddetto professionista il quale aveva provveduto a realizzare vari lavori presso le abitazioni dei funzionari senza richiedere alcun pagamento.
  • Presso il Comune di Rocciardente il suddetto professionista oramai gestiva un vero e proprio monopolio delle asseverazioni.
  • Il professionista in questione opera anche a Caciucco, ma non è nota l’estensione della sua operatività.
  • Sui giornali di Caciucco è una ridda di voci e smentite. «L’architetto fa il pieno anche a Caciucco!», titola un quotidiano locale vicino all’opposizione.
  • «Qui a Caciucco non si è mai visto!», replica, invece, un secondo quotidiano, vicino al Sindaco.

Proviamo, ora, ad applicare gli stessi criteri ad un nuovo contesto, particolarmente “eccitato” e “animato” da una vicenda che scuote l’opinione pubblica.

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Se ci avete fatto caso, la terza domanda (I dati e le informazioni richieste sono RILEVANTI in riferimento al dibattito pubblico o al controllo da esercitare?”) ora presenta una risposta diversa. A differenza di prima, in cui i dati sembravano essere “irrilevanti”, ora sembra che in tale nuovo contesto tali dati siano determinanti affinché l’opinione pubblica si formi correttamente un’opinione. E questo indipendentemente dalle motivazioni dell’istante (ATTENZIONE! Se si prendono in considerazione le motivazioni dell’istante PER ESCLUDERE L’ACCESSO si gestisce erroneamente l’istanza, Cioè si gestisce un’istanza di accesso civico generalizzato con gli stessi criteri con cui si gestisce un’istanza di accesso agli atti ex 241/90, valutando l’interesse e la motivazione del richiedente. E questo è un errore).

Esiste, pertanto, un rilevante interesse pubblico a conoscere. Ora bisogna capire se tale interesse pubblico è maggiore, minore o pari a quello della tutela dei dati personali.

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Una volta determinato il “peso” degli interessi in gioco, dobbiamo capire come muoverci. E’ possibile dare tutto quello che ci è stato richiesto? Oppure fornire dati e informazioni parziali? Oppure differire l’accesso? 

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Dunque, una MODIFICAZIONE SIGNIFICATIVA DEL CONTESTO genera un ESITO PARZIALMENTE DIVERSO nella gestione dell’istanza.

Pertanto, in conclusione:

  • L’INTERESSE PUBBLICO ALLA TRASPARENZA non deve essere valutato in astratto.
  • Esso deve essere valutato nel “QUI ED ORA”.
  • Cioè, va valutato nello specifico CONTESTO e nel TEMPO in cui l’istanza viene presentata.
  • Questi due elementi (CONTESTO+TEMPO) fanno che ogni istanza sia diversa e che vada gestita in maniera autonoma rispetto ad un’altra apparentemente simile.

E’ sempre una questione di “atteggiamento”, alla fine. 

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Il caso è davvero interessante dal momento che genera una serie di elementi di discussione.

Prima questione. diversamente da altri casi, qui siamo molto vicini ad essere d’accordo quasi su tutto con il Garante della Privacy, se consideriamo la NORMATIVA VIGENTE. Il meccanismo del bilanciamento di interessi sembra essere corretto. Va detto che il garante della Privacy non fa altro che validare il processo decisionale fatto, in prima battuta da chi, all’interno del Comune, ha risposto all’istanza di diniego e poi dal Responsabile della prevenzione della corruzione in sede di riesame. Fatto importante. Le Amministrazioni stanno iniziando a entrare nel trip dell’accesso civico generalizzato.

Seconda questione. Esistono davvero Pernilla e Torquemada? Non c’è dubbio che Torquemada abbia un riferimento preciso nel Garante per la tutela dei dati personali che ha acquisito una forza davvero notevole, considerando anche la prossima entrata in vigore del Regolamento UE (maggio 2018). Ma quale è il riferimento istituzionale di Pernilla? Cioè, chi prende le parti dell’interesse pubblico alla trasparenza? Dal punto di vista procedurale, l’RPCT può chiedere un Parere al Garante Privacy in sede di riesame. Questo, come abbiamo visto, è molto utile per non cadere in errori che potrebbero compromettere l’interesse dei controinteressati. Attraverso i Pareri, inoltre, tutti gli osservatori, cioè le altre amministrazioni, hanno la possibilità di calibrare il tiro. Insomma, si genera una certa conoscenza condivisa. Ma dalla parte dell’interesse pubblico alla trasparenza? A chi si può chiedere un Parere? Dal punto di vista procedurale non esiste un “omologo” del Garante; non esiste il Garante della Trasparenza a cui l’RPCT può chiedere un Parere in sede di riesame. L’ANAC, a seguito delle Linee Guida, ha subito espresso la netta contrarietà a generare Pareri sull’argomento. Il Difensore Civico non è un’Authority e, poi, il suo Parere potrebbe avere il problema di non essere “unico”. Insomma, se dalla parte della Privacy si sta progressivamente consolidando l’interesse pubblico alla tutela dei dati personali, dalla parte della Trasparenza, che ricordiamo è il principio ispiratore della normativa, non si sta consolidando alcun “interesse pubblico alla conoscenza” che sia un po’ più concreto di “controllo e partecipazione”. Lo si deve ricostruire empiricamente, ad esempio, attraverso il test dell’interesse pubblico. A mio avviso, questo è un problema di questa normativa, che andrebbe corretta, almeno nella “istituzionalizzazione” di una serie di criteri-guida che orientino l’operatore pubblico nella corretta gestione dell”istanza.  

Terza questione. Che discende direttamente dalla seconda. Abbiamo visto come il contesto sembra incidere nella valutazione dell’interesse pubblico, ma abbiamo preso in prestito criteri dell’ICO inglese. Sarebbero operativi anche in Italia? Se così non fosse e la valutazione non dovesse tenere in considerazione i dati di contesto, allora la tutela dei dati personali la farebbe davvero da padrone, anche in presenza di situazioni in cui sarebbe davvero interessante per l’opinione pubblica capire come sono andate effettivamente le cose. Il nuovo contesto che abbiamo presentato con i fatti di corruzione di Rocciardente avrebbero davvero la potenzialità di far cambiare le carte in tavola? Non abbiamo ancora una risposta, almeno fin quando il Garante non si esprimerà su un caso in cui, diversamente dall’uso commerciale di dati e informazioni, invece, emergerà un interesse al controllo generalizzato dell’operato della PA in un contesto “caldo”. Siamo in fervente attesa. Anche perché solo allora potremo verificare se un agente pubblico, cioè qualcuno che prende decisioni in nome e per conto della collettività, ha lo stesso regime di tutela del cittadino qualunque o non sia, come noi preferiremmo, sottoposto ad un regime di accountability e di responsabilità superiore (e conseguentemente di minor privacy).

Quarta questione. Come abbiamo visto, il rapporto tra Accesso civico generalizzato e modelli di Freedom of Information Act (FOIA) a cui dovrebbe ispirarsi sembra perdere colpi. L’interesse pubblico che deve emergere per contrastare efficacemente l’interesse alla tutela dei dati personali fa riferimento all’utilizzo dei dati e delle informazioni per favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico. Nei modelli originari di FOIA, soprattutto quello svedese del 1766 il controllo e la partecipazione erano importanti ma non erano gli unici principi di riferimento. Anche qui, una parola di chiarezza sul fatto che la trasparenza è anche opportunità di business, ovviamente all’interno di certe regole, non sarebbe male accolta, anche perché escluderebbe pretestuosi dinieghi per uso commerciale dei dati. Al di là del caso che abbiamo trattato, a volte le istanze di accesso civico generalizzato per uso commerciale potrebbero non generare alcun pregiudizio particolare alla tutela dei dati personali, sempre che i dati venissero forniti a tutti i potenziali competitor privati in campo, ad esempio, pubblicandoli proattivamente.

Quinta questione. I dati e le informazioni oggetto dell’istanza, cioè, i provvedimenti finali dei procedimenti relativi ad autorizzazioni e concessioni, ai quali viene equiparata la segnalazione certificata di inizio attività (cfr. orientamento ANAC n. 11 del 21 maggio 2014) e che vengono presi in esame nel caso hanno avuto uno strano destino. Prima del 2016 rientravano tra gli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto 33/2013. Dopo la novella del 2016 in cui è stato abrogato l’art. 23, comma 1, lett. a), del d. lgs. n. 33/2013,  gli stessi dati non dovevano essere più pubblicati. Sono rientrati nel gran calderone dei “dati ulteriori” e perciò soggetti ad accesso civico generalizzato. Ed è esattamente quello che afferma il Garante, che però ricorda che non esiste un regime “speciale” per questi dati “derubricati” dagli obblighi. Che strana traiettoria. Ma, alla fine, questi dati e informazioni, sono importanti per la trasparenza oppure no? Si rimane un po’ disorientati. 

Post scriptum. La prima immagine del post rappresenta Davide contro Golia. E’ da intendersi come la trasparenza (Davide) che combatte contro la privacy del decisore pubblico (Golia) e ne esce (speriamo) vincitrice. 

Per accedere alla presentazione Powerpoint del post, cliccare qui.

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