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lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

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Valutare la presenza di conflitto di interessi nei controlli. Proviamo ad esercitarci

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Ecco a voi, carissimi lettori di @spazioetico, un semplice strumento di autovalutazione della presenza di conflitto di interessi o di incompatibilità nel processo di controllo, vigilanza, ispezione e sanzione.

Per valutare abbiamo bisogno di “CRITERI” utili e comprensibili. Ma, ancor prima, di una buona comprensione di base di cosa sia un conflitto di interessi. Per le informazioni di base rimandiamo al Paper @spazioetico “Il conflitto di interessi, un caledioscopio di situazioni a rischio“. Per una lista di “collegamenti di interessi” idonei a generare interessi secondari, potete consultare l’articolo: “Conflitto di interessi. La generazione di interessi secondari“.

Ed ora la nostra griglia di autovalutazione.

Si tratta di posizionarsi all’interno di queste 4 diverse “stazioni”. La domanda è: “in quale posizione mi trovo?”

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Proviamo a descriverle. ATTENZIONE! Gli esempi che presenteremo di seguito hanno a che fare con un processo di controllo in ambito ENTI LOCALI, ma potrebbero tranquillamente essere utilizzati anche, ad esempio, per chi lavora in un Dipartimento di Prevenzione della Aziende Sanitarie Locali.

PERCEZIONE DI IMPARZIALITA’. E’ la condizione di neutralità che garantisce, almeno in astratto, la piena imparzialità dell’azione amministrativa e la piena percezione di imparzialità (dall’esterno). ATTENZIONE! Questa situazione (o fattispecie) non significa che ci si trovi, per forza di cose, in assenza di un qualche “collegamento di interessi”. Può fare riferimento anche alla situazione in cui un collegamento di interessi esiste, ma non è particolarmente intenso, oppure che un collegamento di interessi intenso non può, nemmeno in astratto, generare un conflitto di interessi per l’assenza della funzione pubblica in capo al dipendente (attività, compito o decisione) che può venire influenzata.

Facciamo un esempio.

CONDIZIONE: il dottor Rossi, funzionario dell’ufficio scolastico del Comune di Caciucco, ha la moglie che gestisce un esercizio commerciale presso lo stesso Comune.

AZIONE. Nessuna azione richiesta.

Il dottor Rossi ha, evidentemente, un collegamento di interessi, in quanto la moglie gestisce un esercizio commerciale. Tuttavia, la sua funzione (funzionario dell’ufficio scolastico) non è idonea, nemmeno in astratto, a determinare un condizionamento dell’attività dell’ufficio in cui è incardinato.

In conclusione, ci si trova in una situazione di piena imparzialità (e di percezione di imparzialità) quando un dipendente pubblico è nelle seguenti condizioni:

  • Non è titolare di alcun “collegamento di interessi” (situazione non realistica),
  • Oppure, è titolare di un collegamento di interessi non abbastanza INTENSO,
  • Oppure, è titolare di un collegamento di interessi INTENSO, ma è in ASSENZA di RUOLO/FUNZIONE (anche in ASTRATTO) idoneo a generare un CONDIZIONAMENTO.

CONFLITTO DI INTERESSI POTENZIALE. E’ una condizione (o situazione o fattispecie) piuttosto complessa. Si determina quando esiste un collegamento di interessi intenso (cioè idoneo a generare un condizionamento dell’attività o del processo decisionale del dipendente pubblico o dell’ufficio). Pertanto, almeno in astratto, un condizionamento è possibile. Tuttavia è assente la funzione o attività “CONCRETA” in cui tale condizionamento si può effettivamente verificare.

Facciamo un esempio. 

CONDIZIONE: Il dottor Rossi, agente della polizia locale del Comune di Caciucco, ha la moglie che gestisce un esercizio commerciale presso lo stesso Comune.

AZIONE. Segnala al proprio dirigente il collegamento di interessi (articolo 6 del Codice di Comportamento dei dipendenti della PA).

RE-AZIONE. Il dirigente valuta la situazione e decide di NON ASSEGNARE al dottor Rossi il compito di effettuare un controllo/ispezione presso l’esercizio commerciale della moglie. Assegnandogli quel compito, infatti, il dottor Rossi si troverebbe in conflitto di interessi “attuale”.

Pertanto, il dottor Rossi ha un collegamento di interessi certamente intenso (è la moglie!). Tuttavia, tale collegamento di interessi non è ancora nelle condizioni di influenzare un’attività di controllo o di ispezione. In alcuni scenari che @spazioetico ha creato ad uso di formazione, soprattutto dedicati al processo di controllo, tuttavia, è chiaro che anche a livello di conflitto di interessi potenziale una certa possibilità di influenzamento esiste. Pensiamo, ad esempio, al fatto di poter disporre, in ragione della funzione svolta, di informazioni rilevanti; ad esempio le informazioni circa i tempi di ispezione, ovvero alle informazioni circa le ispezioni fatte nei confronti dei competitor locali. della moglie. Occorre, infatti, non escludere dal “processo di controllo” tutte le fasi prodromiche all’effettivo svolgimento del controllo o dell’ispezione (segnalazione o programmazione del controllo, assegnazione del compito, erogazione della sanzione, ecc…).

La questione è stata (parzialmente) affrontata anche a seguito della emanazione del nuovo codice dei contratti. L’articolo 42 del dlgs 50/2016 dispone: “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, INTERVIENE nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o o può influenzarne in qualsiasi modo il risultato…” Per analogia, anche nel processo di controllo la parola “interviene” si potrebbe esplicitare in una potenzialità di influenzamento che non si limita all’assumere una decisione, ma che riguardi anche lo svolgimento di un compito o di un’attività e, persino, la gestione delle informazioni (acquisizione e trattamento).

Pertanto, una gestione non superficiale del conflitto di interessi potenziale è assolutamente consigliabile, ad esempio, astenendosi da compiti o attività anche diverse dall’effettuare un controllo specifico. Peraltro questo è il senso dell’Orientamento n. 95 del 7 ottobre 2014, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha affermato che “qualora sussista un conflitto di interessi anche solo potenziale, l’obbligo di astensione dei pubblici dipendenti di cui all’art. 6 bis, della l. n. 241/1990 costituisce una regola di carattere generale che non ammette deroghe ed eccezioni”.

Il conflitto di interessi potenziale è la situazione più difficile da valutare, ma anche la situazione che, se fatta emergere, previene realmente la possibilità che un conflitto di interessi degeneri in corruzione. In conclusione, si ha un conflitto di interessi potenziale quando un dipendente pubblico è nelle seguenti condizioni:

  • E’ titolare di un collegamento di interessi INTENSO,
  • E’ assente un «RUOLO o ATTIVITA’ in CONCRETO» necessario perché un CONDIZIONAMENTO effettivamente si generi.

In questo caso, all’obbligo di segnalazione del dipendente, corrisponde, nel processo di controllo, uno speculare obbligo di non assegnazione di uno specifico compito o attività da parte del superiore gerarchico.

CONFLITTO DI INTERESSI ATTUALESi determina quando esiste un collegamento di interessi intenso (cioè idoneo a generare un condizionamento dell’attività o del processo decisionale del dipendente pubblico o dell’ufficio). Inoltre, è presente una funzione o attività “CONCRETA” in cui tale condizionamento si può verificare.

Facciamo un esempio. 

CONDIZIONE. Il dottor Rossi, agente della polizia locale del Comune di Caciucco, e che ha la moglie che gestisce un esercizio commerciale presso lo stesso Comune, ha ricevuto l’incarico di effettuare un controllo presso l’esercizio commerciale della moglie.

AZIONE. Il dottor Rossi comunica al proprio superiore gerarchico di doversi astenere (articolo 7 del Codice di Comportamento dei dipendenti pubblici),

RE-AZIONE. Il superiore gerarchico valuta di sollevare il dottor Rossi dall’incarico e sostituirlo. Se si trova impossibilitato a sostituirlo, avoca a sé l’incarico.

In conclusione, si ha un conflitto di interessi attuale quando un dipendente pubblico è nelle seguenti condizioni:

  • E’ titolare di un collegamento di interessi INTENSO

e

  • esiste un RUOLO o un’ATTIVITA’ che, in CONCRETO,
  • rende «CONDIZIONABILE» l’attività o la decisione.

INCOMPATIBILITA’. Consiste in una particolare situazione in cui il collegamento di interessi si crea a seguito dell’assunzione, da parte del dipendente pubblico, di un incarico (ad esempio, attività, retribuite o no, presso enti di diritto privato sottoposti a regolazione, controllo o finanziati da parte dell’amministrazione che ha conferito l’incarico, o lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l’ente o l’attività sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell’amministrazione» (co. 50, lett. e) e artt. 9 e 10 del decreto legislativo);  oppure l’eventuale assunzione, nel corso dell’incarico, di cariche negli organi di indirizzo politico.

Facciamo un esempio.

CONDIZIONE. Il dottor Rossi, dirigente responsabile del settore tributi del Comune di Caciucco, è diventato Assessore di un Comune con un numero di abitanti  superiore a 15.000 abitanti, ricompreso nella stessa Regione.

AZIONE.  Il Responsabile della prevenzione della corruzione segnala l’incompatibilità

RE-AZIONE. Il dottor Rossi deve «optare» tra i due incarichi.

Pertanto, l’incompatibilità è una particolare situazione che genera conflitto di interessi, non in quanto il dipendente è titolare di un interesse secondario  (economico o personale), ma in quanto, ad esempio, l’esplicita appartenenza ad un organo di indirizzo politico può pregiudicare l’immagine di imparzialità (del funzionario e dell’amministrazione). E’ quanto espresso, del resto, dalla Delibera numero 68 del 24 gennaio 2018 dell’ANAC concernente la sussistenza di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo 12, co. 4, del d.lgs. 39/2013 tra l’incarico di responsabile di area in un ente locale, ex articolo 109, co. 2, d.lgs. 267/2000 e quello di assessore in un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.

Per quanto concerne l’incompatibilità tra “ruolo pubblico” e dimensione professionale privata, ad esempio, nel processo di controllo, vigilanza, ispezione e sanzione del Dipartimento di Prevenzione di una ASL, come espressamente previsto dal DPCM 27.03.2000, non è consentito l’esercizio di attività libero professionale individuale in favore di soggetti pubblici e privati da parte del personale della dirigenza sanitaria che svolge nei confronti degli stessi soggetti funzioni di vigilanza o di controllo o funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria. 

Rispetto a questa specifica fattispecie di incompatibilità, si espressa anche la Commissione per gli interpelli in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Era stata interpellata dalla Direzione Regionale Salute e Politiche Sociali della Regione Lazio in merito a alla corretta interpretazione dell’articolo 39, comma 3, del decreto legislativo n. 81/2008, il quale dispone che: “Idipendente di una struttura pubblica, assegnato agli uffici che svolgono attività di vigilanza, non può prestare, ad alcun titolo e in alcuna parte del territorio nazionale, attività di medico competente”. In particolare l’Ente chiedeva di conoscere “se tale disposizione è da intendersi rivolta a tutte le strutture del Dipartimento di prevenzione delle aziende sanitarie locali o solo a quelle che svolgono attività ispettiva e se sia applicabile a tutto il personale con qualifica ispettiva afferente all’azienda sanitaria”.

La Commissione ha argomentato: “il Dipartimento di prevenzione rappresenta un’unica struttura deputata allo svolgimento di attività polifunzionali, volte a garantire un continuo innalzamento del livello di salute e di miglioramento della qualità della vita. In tale contesto il Dipartimento non esercita solo un’attività di vigilanza, intesa come “mero controllo” di tipo repressivo e sanzionatorio, ma anche funzioni di tipo preventivo e autorizzativo. L’attività del Dipartimento si concretizza, altresì, nella ricerca attiva di soluzioni condivise con tutti gli attori che sono chiamati a concorrere alla prevenzione e gestione dei rischi. Emerge dunque una pluralità di funzioni attribuite al Dipartimento, che oltre alla funzione di vigilanza e controllo, è chiamato a garantire l’attuazione di interventi complessi nell’ambito dell’assistenza collettiva, quali la sorveglianza epidemiologica, l’informazione all’utenza, l’assistenza alle imprese, la formazione degli operatori, l’educazione sanitaria della popolazione, l’informazione e la comunicazione del rischio per la salute. Sulla base di tali elementi la Commissione ritiene che, in considerazione della natura polifunzionale del Dipartimento di prevenzione, il disposto dall’articolo 39, comma 3, del decreto legislativo n. 81 del 9 aprile 2008, debba ritenersi applicabile a tutte le strutture che compongono il citato Dipartimento ed a tutto il personale ad esso assegnato, indipendentemente dalla qualifica rivestita“.

Questo parere fa ben intendere come si deve valutare “INTERVENIRE” in un processo.

In conclusione, si ha incompatibilità quando un dipendente pubblico è nelle seguenti condizioni:

  • E’ titolare di un collegamento di interessi che si qualifica come «INCARICO».

e

  • che genera incompatibilità TRA RUOLI PUBBLICI,

oppure

  • TRA RUOLO PUBBLICO E RUOLO PRIVATO.

In sintesi, inseriamo la griglia di valutazione completa per un esercizio che è utile, nonché opportuno.

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In questa autovalutazione non facciamo riferimento al conflitto di interessi “APPARENTE“. Soprattutto nel conflitto di interesse potenziale, infatti, occorre provare ad assumere il punto di vista dell’osservatore esterno che si trova, se ci pensate, in una situazione di asimmetria informativa. Potrebbe, in effetti, valutare come “intenso” un collegamento di interessi che, invece, non lo è; purtroppo non lo sa e non è in grado di saperlo, a meno che tale asimmetria informativa non venga ridotta attraverso meccanismi di trasparenza e venga gestita attraverso condotte predeterminate. In ballo non c’è tanto il danno all’interesse pubblico, quanto, piuttosto la minaccia alla credibilità dell’azione amministrativa.

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Corso di alta formazione sui dilemmi etici

A tutte le Università ed i Centri di ricerca e di formazione pubblici e privati!

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ETHICS TRAINER SSN

(FORMATORE/PROGETTISTA IN MATERIA DI ETICA E INTEGRITA’)

 

L’ETHICS TRAINER SSN è colui che, nell’ambito delle organizzazioni del Servizio Sanitario Nazionale, PIANIFICA ED ATTUA LA FORMAZIONE ALL’ETICA E ALL’INTEGRITA’ (formazione generale con approccio valoriale) ATTRAVERSO L’UTILIZZO DEI DILEMMI ETICI E DI SCENARI DI VITA REALI (REAL-CASE SCENARIOS).

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In numerose occasioni in cui @spazioetico è stato chiamato a formare dipendenti e responsabili della prevenzione della corruzione ci è stata manifestata la volontà di costituire gruppi di formatori interni alle amministrazioni che siano in grado di pianificare e gestire la formazione all’etica e all’integrità così come indicato nel Piano Nazionale Anticorruzione del 2013.

@spazioetico ha acquisito nel tempo tutta l’expertise scientifica necessaria per sviluppare e gestire un  percorso formativo di alta specializzazione. 

Quello che cerchiamo è un PARTNER ISTITUZIONALE (Università, Centro di ricerca o formazione, ecc…) che abbia l’infrastruttura necessaria per la promozione, l’organizzazione e la co-gestione del percorso formativo.

Il Piano Nazionale Anticorruzione, alla sezione 3.1.12., obbliga le amministrazioni a dotarsi di una specifica misura  “FORMAZIONE”, che deve essere inserita nel Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione (P.T.P.C.). In virtù di tale disposizione, le amministrazioni devono pianificare (Piano Formativo – allegato al PTPC) e gestire percorsi formativi su due livelli:

  • livello specifico, rivolto al responsabile della prevenzione, ai referenti, ai componenti degli organismi di controllo, ai dirigenti e funzionari addetti alle aree a rischio;
  • livello generale, rivolto a tutti i dipendenti: riguarda l’aggiornamento delle competenze (approccio contenutistico) e le tematiche dell’etica e della legalità (approccio valoriale).

In particolare, il Piano Nazionale Anticorruzione, a proposito di formazione generale con approccio valoriale, riporta: “Le amministrazioni debbono avviare apposite iniziative formative sui temi dell’etica e della legalità: tali iniziative debbono coinvolgere tutti i dipendenti ed i collaboratori a vario titolo dell’amministrazione, debbono riguardare il contenuto dei Codici di comportamento e il Codice disciplinare e devono basarsi prevalentemente sull’esame di casi concreti; deve essere prevista l’organizzazione di appositi focus group, composti da un numero ristretto di dipendenti e guidati da un animatore, nell’ambito dei quali vengono esaminate ed affrontate problematiche di etica calate nel contesto dell’amministrazione al fine di far emergere il principio comportamentale eticamente adeguato nelle diverse situazioni“.

La lettura di queste disposizioni ci porta a considerare la cosiddetta “formazione generale con approccio valoriale” (formazione valoriale) come una delle misure più importanti e poco esplorate dell’architettura della prevenzione della corruzione in Italia. 

Il CORSO DI ALTA FORMAZIONE ha lo scopo di rafforzare le competenze dei Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza e gli operatori della formazione in ambito sanitario pubblico, formatori professionali, esperti, trasferendo competenze e conoscenze al fine di introdurre nelle organizzazioni del SSN la figura dell’ethics trainer, un formatore/progettista della formazione che sa pianificare e gestire un processo di formazione generale con approccio valoriale attraverso l’utilizzo di casi concreti, con particolare riferimento ai “dilemmi etici”.

Il corso di alta formazione intende rafforzare le competenze dei soggetti preposti alla gestione dell’integrità trasferendo un approccio formativo del tutto originale in Italia, ma applicato a larga scala nei Paesi OCSE. Si tratta dell’uso dei dilemmi eticiLa formazione attraverso i dilemmi etici è un settore in  espansione anche in Italia, grazie a @spazioetico, la comunità di professionisti della formazione che promuove il corso di alta formazione e che adotta tale approccio in molti dei suoi percorsi formativi. 

@spazioetico ha recentemente ottenuto un importante riconoscimento dal Policy paper del progetto Curiamo la corruzione dal titolo “Indicazioni orientative ai fini dell’elaborazione e attuazione di politiche pubbliche e pubblico-private per contrastare in modo efficace e realistico i fenomeni e i rischi di corruzione nel sistema sanitario nazionale italiano“.

 

MODULI FORMATIVI*

  MODULI**
1 Introduzione al corso di alta formazione e all’uso dei dilemmi etici per la formazione generale con approccio valoriale nel SSN:

  • Introduzione alla formazione generale con approccio valoriale
  • Il triangolo della corruzione: dimensione organizzativa, economica e etica
  • Meccanismi di base del fenomeno corruttivo: asimmetria informativa (primaria e secondaria), asimmetria relazionale, conflitto di interessi, azzardo morale.
  • Il processo di scrittura dei dilemmi etici (real-case scenario)
  • Elaborazione del primo dilemma etico
2 Il conflitto di interessi:

  • Introduzione al conflitto di interessi: definizioni di interesse, reti di collegamento, relazione di agenzia,  interessi primari e interessi secondari, collegamenti di interessi, interessi-guida
  • La specificità del conflitto di interessi in ambito sanitario
  • Il comportamento di astensione ex articolo 7 Codice di Comportamento PA,
  • Il comportamento di segnalazione dei collegamenti di interessi ex articolo 5 e 6 Codice di Comportamento PA
  • L’accettazione o la richiesta di doni, regali o altre utilità (articolo 4 Codice di Comportamento PA)
  • Presentazione di dilemmi etici sul conflitto di interessi in ambito sanitario
  • Elaborazione del secondo dilemma etico
4 Il whistleblowing ed il dilemma della segnalazione:

  • Il comportamento di segnalazione ex articolo 8 Codice di Comportamento PA
  • Cultura della segnalazione
  • Gli standard di protezione individuati dalla proposta di Direttiva europea
  • Elaborazione del terzo dilemma etico
5 Il comportamento nei rapporti con l’utenza:

  • Il comportamento del dipendente pubblico nel rapporto con l’utenza ex articolo 12 Codice di Comportamento PA
  • Presa in carico dell’utenza, identificabilità, divieto di orientamento al privato
  • Gestione delle informazioni
  • Gestione delle dichiarazioni
  • Elaborazione del quarto dilemma etico
6 Il comportamento in servizio:

  • Il comportamento del dipendente pubblico in servizio ex articolo 11 Codice di Comportamento PA
  • Gestione dei permessi
  • Gestione dei materiali e delle risorse
  • Responsabilità verso il gruppo di lavoro
  • Elaborazione del quinto dilemma etico
7 I dilemmi etici nelle aree generali e specifiche (cfr. PNA 2015).  Laboratorio di scrittura di dilemmi etici sulle aree:

  • “acquisti in sanità”, “attività libero professionale e liste di attesa”, “rapporti contrattuali con privati accreditati”, “farmaceutica, dispositivi e altre tecnologie”, ricerca, sperimentazioni e sponsorizzazioni”, “attività conseguenti al decesso in ambito intraospedaliero”, “gestione delle entrate, delle spese e del patrimonio, “controlli, verifiche, ispezioni e sanzioni (prevenzione)”, “incarichi e nomine”, “affari legali e contenzioso”, ecc…
  •  Elaborazione del sesto dilemma etico
8 La leadership etica:

  • Il comportamento del dirigente ex articolo 13 Codice di Comportamento PA
  • La qualità della funzione dirigenziale
  • Elaborazione del settimo dilemma etico
9 Chiusura del corso di alta formazione e realizzazione di un piano di formazione

*  Ogni modulo è composto da 24 ore di lezione+attività laboratoriale per un totale di 216 ore.

** Tale composizione è del tutto esemplificativa. I moduli possono essere adattati a specifiche esigenze del partner.

 

I FORMATORI
MASSIMO DI RIENZO: Fondatore di @spazioetico. Formatore e consulente per la pubblica amministrazione.

Appassionato di trasparenza ed integrità ha avuto la fortuna di incrociare Andrea Ferrarini che lo ha aiutato a costruire solide teorie e ad applicare una logica ferrea alle sue intuizioni.

ANDREA FERRARINI. Fondatore di @spazioetico. Filosofo “prestato” alla consulenza, si occupa prevalentemente di prevenzione della corruzione e trasparenza presso Regioni ed Enti Locali.
Appassionato di grafici, processi, tabelle e fattori di rischio, ha fortunatamente incrociato Massimo Di Rienzo, che gli ha fornito dei “casi concreti” a cui applicarli.

Per approfondimenti, scaricare il documento: ETHICS_TRAINER_SSN

L’apprendimento attraverso i dilemmi etici nella prevenzione della corruzione è paragonabile all’apprendimento della storia e della filosofia nella scuola. Conoscere le misure di contrasto alla corruzione non basta, così come non basta apprendere il funzionamento di un dispositivo elettronico. Occorre comprendere come i meccanismi che sono alla base delle dinamiche corruttive, e, cioè, le vulnerabilità organizzative, la configurazione degli interessi ed i meccanismi di automanipolazione, influenzino l’agire degli agenti pubblici in concreto. Per questo noi di spazioetico costruiamo scenari di vita reale.

 

 

L’Europa adotta un pacchetto di misure per rafforzare la protezione dei Whistleblower. La situazione in Italia.

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Il 23 aprile 2018 la Commissione europea ha adottato un pacchetto di misure, con particolare riferimento alla Proposta di una nuova Direttiva, per rafforzare la protezione dei Whistleblower in Europa. 

La Direttiva introdurrà standard minimi di riferimento per tutti i Paesi europei. Come è noto l’Italia ha adottato, a fine 2017, una legge organica (legge 30 novembre 2017, n. 179) sulla materia.

Nella seguente tabella illustriamo gli standard della Direttiva europea e, accanto, il livello di implementazione del nostro Paese.

EU new standards

(versione originale)

Nuovi standard europei

(traduzione)

Standard italiani post legge 30 novembre 2017, n. 179
Potential whistleblowers have clear reporting channels available to report both internally (within an organisation) and externally (to an outside authority);

 

I potenziali whistleblower (WB) hanno a disposizione canali di segnalazione chiari. Possono segnalare sia internamente (all’interno dell’organizzazione) che esternamente (ad un’autorità esterna) Gli standard europei prendono in considerazione sia le organizzazioni pubbliche che private (con almeno 50 dipendenti).

In Italia le amministrazioni pubbliche sono obbligate ad adottare canali di segnalazione interni, mentre le organizzazioni private sono obbligate solo se hanno adottato il modello 231/2001.

Inoltre, l’ANAC ha attivato un proprio canale di segnalazione che può essere utilizzato dai potenziali WB.

Infine, è sempre possibile “denunciare” all’Autorità giudiziaria (in caso di “notizia di reato”) o alla Corte dei Conti.

When such channels are not available or cannot reasonably be expected to work properly, potential whistleblowers can resort to public disclosure;

 

Se questi canali non fossero disponibili o ci si aspetta, ragionevolmente, che non funzionino appropriatamente, i potenziali WB possono ricorrere alla denuncia pubblica (sui media) In Italia la segnalazione su media non è in alcun modo tutelata.
Competent authorities are obliged to follow up diligently on reports received and give feedback to whistleblowers;

 

Le autorità competenti sono obbligate a dare seguito,  diligentemente, alle segnalazioni ricevute e fornire feedback ai WB Le prossime Linee Guida ANAC dovrebbero esplicitare tale standard (lo facevano già le precedenti che sono però diventate obsolete a seguito della pubblicazione della nuova legge)
Retaliation in its various forms is prohibited and punished;

 

Le ritorsioni, nelle varie forme in cui si manifestano, sono proibite e punite La nuova legge stabilisce che il dipendente: “non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto   misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinate dalla segnalazione”.
If whistleblowers do suffer retaliation, they have easily accessible advice free of charge, they have adequate remedies at their disposal e.g. interim remedies to halt ongoing retaliation such as workplace harassment or to prevent dismissal pending the resolution of potentially protracted legal proceedings; reversal of the burden of proof, so that it is up to the person taking action against a whistleblower to prove that it is not retaliating against the act of whistleblowing;

 

Se i WB dovessero subire una ritorsione, possono contare su un supporto facilmente accessibile e gratuito, possono contare, inoltre, su adeguate misure correttive per arrestare la ritorsione in corso, come, ad esempio, molestie sul luogo di lavoro o per prevenire il licenziamento nel caso si protraesse il procedimento giudiziario in corso; deve essere stabilita l’inversione dell’onere della prova, così che sia compito del soggetto che agisce contro il WB provare che non si tratta di forme di ritorsione a seguito di segnalazione. La legge non individua misure di supporto, né misure correttive per migliorare lo stato dei WB, sia nel caso in cui permangono nel luogo di lavoro, sia nel caso ne fuoriescano e vadano incontro ad un lungo ed estenuante giudizio.

L’unica previsione è una comunicazione al DFP: “L’adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante è comunicata in ogni caso all’ANAC dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali  rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L’ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività e gli eventuali provvedimenti di competenza”.

E’ controverso se questo standard debba essere contemplato per via legislativa oppure attraverso forme di collaborazione con ANAC (ad esempio).

Tuttavia rimane un nodo centrale.

L’inversione dell’onere della prova è garantita: “È a carico dell’amministrazione pubblica o dell’ente di cui al comma 2 dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione stessa. Gli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall’amministrazione o dall’ente sono nulli”.

Questi standard minimi devono fornire garanzia riguardo:

  • alla protezione dei WB responsabili, cioè di coloro che realmente hanno intenzione di salvaguardare l’interesse pubblico;
  • scoraggiare proattivamente segnalazioni dolosamente diffamatorie e prevenire danni reputazionali ingiustificati;
  • rispettare pienamente la difesa di coloro che vengono coinvolti (accusati) dalle segnalazioni.
Whistleblowers qualify for protection if they had reasonable grounds to believe that the information reported was true at the time of reporting; I WB possono accedere alle misure di protezione se hanno ragionevoli motivi per credere che le informazioni riportate siano vere al momento della segnalazione Il concetto di “ragionevoli motivi” è stato (finalmente) adottato anche in Italia. Fa parte del più ampio concetto di “buona fede”: “È in buona fede il dipendente pubblico che effettua una segnalazione circostanziata nella ragionevole convinzione, fondata su elementi di fatto, che la condotta illecita segnalata si sia verificata”.
Whistleblowers are generally required to use internal channels first; if these channels do not work or could not reasonably be expected to work, for instance where the use of internal channels could jeopardise the effectiveness of the investigative actions by the competent authorities, they may report to these authorities, and then to the public/media, if no appropriate action is taken or in particular circumstances, such as imminent or manifest danger for the public interest;

 

I WB devono, in genere, utilizzare, i canali interni in prima battuta; se questi canali non dovessero funzionare o ci si aspetta, ragionevolmente, che non funzionino appropriatamente, ad esempio laddove l’utilizzo di canali interni dovesse mettere a rischio l’efficacia delle attività investigative delle autorità competenti, essi dovrebbero “denunciare” a tali autorità, e, successivamente, ai media/pubblico, se nessuna appropriata azione viene intrapresa oppure in particolari circostanze, come una minaccia imminente e manifesta all’interesse pubblico. La legge non descrive un “percorso” in maniera così accurata.

Non prevede il ricorso ai media nel caso di inerzia sia dell’organizzazione che delle autorità competenti (Autorità giudiziaria e Corte dei Conti in Italia).

Member States shall provide for proportionate sanctions to dissuade malicious or abusive reports or disclosures;

 

Gli Stati membri adotteranno appropriate sanzioni al fine di dissuadere segnalazioni dolosamente diffamatorie o offensive. La legge indentifica la fattispecie di segnalazione fatta in assenza di buona fede: “La buona fede è comunque esclusa qualora il segnalante abbia agito con colpa grave”.
Those concerned by the reports fully enjoy the presumption of innocence, the right to an effective remedy and to a fair trial, and the rights of defence.

 

I soggetti che sono coinvolti (messi sotto accusa) dalle segnalazioni si presumono innocenti, hanno diritto a misure effettive e ad un giusto processo, oltre che il diritto alla difesa Su questa materia non ci batte nessuno…

Cosa ne possiamo dedurre? Che non siamo messi così male, se paragonati ad altri Paesi europei. Certo, continuiamo ad avere problemi su vari fronti in materia di WB:

  • L’estensione al settore privato è discriminatoria; sono obbligati ad adottare canali interni di segnalazione solo le organizzazioni che hanno adottato (volontariamente) il modello 231/2001, mentre gli standard UE stabiliscono che ogni organizzazione privata con almeno 50 dipendenti (private legal entities with 50 or more employees) stabilisca misure e procedure per segnalare e per seguire la gestione delle segnalazioni (establish internal channels and procedures for reporting and following up on reports).
  • Spesso si sente dire che la segnalazione o la denuncia è ANONIMA. Oppure, che l’identità del segnalante non verrà in nessuno modo rivelata. Affermazioni piuttosto enfatiche e poco corrette (ahimè). Il problema, si badi bene, non è solo di “paranoia lessicale”. Sulla promessa di riservatezza assoluta si gioca gran parte della motivazione che spinge un dipendente pubblico a segnalare o a denunciare. Lo abbiamo detto più volte, se al momento della segnalazione il segnalante non è pienamente certo che la sua identità NON sarà rivelata, avrà forti resistenze a segnalare o a denunciare. In pratica, si promette al segnalante che la segnalazione resterà “anonima”, ma poi un giudice pretenderà, in determinate circostanze, di avere il suo nome e il cognome e sarà obbligatorio fornirglielo. Insomma, una  promessa che rischia di non poter essere mantenuta e che indebolisce la fiducia nella strategia di prevenzione della corruzione nel suo complesso. Ne abbiamo parlato in questo post.
  • Sebbene nemmeno la Direttiva UE ne faccia menzione, uno dei punti cruciali è l’assenza di una qualsiasi forma di premialità per chi segnala. Era presente nella prima stesura della legge italiana, ma poi è stata eliminata (diremmo che ora siamo in linea con gli standard europei). E’ stato eliminato anche il timido tentativo di supportare economicamente il WB che dovesse andare incontro alle spese processuali che, assai spesso, deve sostenere a seguito della segnalazione. Insomma, soprattutto in Italia, dove i processi sono lunghi ed estenuanti e dove le spese processuali, spesso, sono a carico di chi ha ragione, si sente il bisogno di supportare economicamente colui che segnala nell’interesse di tutti.
  • Gli standard minimi richiedono un supporto anche in fase di “dilemma”, cioè nel momento in cui il soggetto non ha ancora segnalato ma ritiene di doverlo fare. Ci sono molte esperienze di rilievo in Europa (http://www.pcaw.org.uk su tutte, ma anche la Casa del WB in Olanda, oppure in Serbia la protezione da parte del giudice del lavoro), ma in Italia non se ne parla.

Su @spazioetico potete trovare molti post sul tema del Whistleblowing.

PAPER. Il Whistleblowing e la democrazia vibrante

ARTICOLI

Se ti spiffero il nome del Whistleblower…

9a

Le “denunce segrete” (nel senso di “anonime“) sono state per almeno 5 secoli un modo per difendere la repubblica della Serenissima di Venezia. 

Dopo il tentativo di colpo di stato di Baiamonte Tiepolo, nel 1310, furono costruite a Venezia diverse Bocche di Leone (Boche de Leon) o Bocche per le denunce segrete (boche de le denuntie), simili alle nostre cassette postali. Le denunce potevano riguardare vari tipi di reati tra i quali l’inadempienza alla sanità, la bestemmia o l’evasione fiscale. Erano distribuite almeno una in ogni sestiere, vicino a collocazioni della Magistratura, a Palazzo Ducale o alle chiese, e servivano a raccogliere notizie, delazioni o segnalazioni contro coloro che si macchiavano dei crimini più vari.

I Savi dei Dieci e i Consiglieri dei Dieci accettavano le denunce anonime solo se si trattava di affari di Stato, con l’approvazione dei cinque sesti dei votanti. Non era però così facile, come si può pensare, accusare qualcuno. Nel 1387 il Consiglio dei Dieci ordinò che le accuse anonime inviate tramite lettera, senza firma dell’accusatore e senza attendibili testimoni d’accusa sulle circostanze segnalate, dovevano essere bruciate senza tenerne minimamente conto.

Tramite le Bocche di Leone e le denunce segrete furono scoperti molti reati di cui non si sarebbe mai venuto a conoscenza, con gravi danni per la Repubblica di Venezia. Probabilmente però vennero anche accusati e imprigionati degli innocenti.

Ingiustizia che non sembra essere capitata, tornando ai giorni nostri, ad un dipendente dell’Agenzia delle Entrate di Santa Maria Capua Vetere, accusato da una denuncia anonima. “Anonima“,  a leggere la sentenza n. 9047/2018 della sesta sezione della Cassazione Penale che conferma. “Riservata” come sarebbe più corretto affermare.

La denuncia cosiddetta “anonima” era stata inviata tramite il canale che il Responsabile della Prevenzione della Corruzione (RPCT) dell’Agenzia delle Entrate aveva predisposto come misura del Piano triennale della prevenzione della corruzione. Essa, come affermato dalla Suprema Corte “non costituisce mero spunto investigativo, bensì assurge al rango di vera e propria dichiarazione accusatoria“. Infatti, la segnalazione conteneva accuse molto precise, tali da spingere l’Autorità giudiziaria a svolgere ulteriori indagini e ad accertare comportamenti corruttivi espliciti da parte dell’accusato.

La Sentenza ha il pregio di fare un po’ di chiarezza su una questione che si trascina ormai da quando è stato introdotto l’istituto del whistleblowing in Italia.

Spesso si sente dire che la segnalazione o la denuncia è ANONIMA. Oppure, che l’identità del segnalante non verrà in nessuno modo rivelata! Affermazioni piuttosto enfatiche e poco corrette (ahimè). Il problema, si badi bene, non è solo di “paranoia lessicale”. Sulla promessa di riservatezza assoluta si gioca gran parte della motivazione che spinge un dipendente pubblico a segnalare o a denunciare. Lo abbiamo detto più volte, se al momento della segnalazione il segnalante non è pienamente certo che la sua identità NON sarà rivelata, avrà forti resistenze a segnalare o a denunciare. In pratica, si promette al segnalante che la segnalazione resterà “anonima”, ma poi un giudice pretenderà, in determinate circostanze, di avere il suo nome e il cognome e sarà obbligatorio fornirglielo. Insomma, una  promessa che rischia di non poter essere mantenuta e che indebolisce la fiducia nella strategia di prevenzione della corruzione nel suo complesso.

La prima formulazione della legge 190/2012 era piuttosto scarna a riguardo. La più recente legge n. 179/2017 ha almeno il pregio di chiarire questo punto. L’Articolo 1 comma 3, stabilisce che: “ L’identità del segnalante non può essere rivelata.

  • Nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale.

Perciò, in ambito penale,  l’identità è “RISERVATA” fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. Molto diverso dall’affermare che la segnalazione o la denuncia è anonima.

E infatti, nel caso di cui si occupa la sentenza, l’identità del whistleblower è saltata fuori . Il GIP aveva considerato la segnalazione come “anonima”, “salvo di fatto recuperarne il contenuto attraverso la nota della Direzione Centrale Audit dell’Agenzia delle Entrate di cui infra e la successiva informativa di p.g. – come pienamente utilizzabile ai fini dell’integrazione del requisito medesimo”. Insieme al contenuto, il GIP ha identificato anche il segnalante il cui nome e cognome sono scritti nero su bianco sulla sentenza. Ora, non credo che il segnalante in questione, al tempo in cui ha inviato il suo “esposto anonimo”, pensava che sarebbe andata a finire così.

Ma anche in ambito disciplinare funziona più o meno allo stesso modo. “Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessaQualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità.”

Perciò, se un dipendente pubblico segnala al RPCT che ha visto un suo collega risalire una pista da sci, nonostante fosse  in permesso ex legge 104 e la sua testimonianza rappresenta l’unica evidenza (d’altronde come potrebbe il Responsabile della prevenzione della corruzione indagare in questo caso?), allora, in sede di procedimento disciplinare, dovrà esprimere il consenso esplicito alla rivelazione della sua identità. In caso contrario, la segnalazione non potrà essere utilizzata e le accuse cadranno.

Questa parte della disposizione sui procedimenti disciplinari ha almeno il pregio di dare al segnalante l’ultima parola (@spazioetico aveva caldeggiato l’adozione di questa cautela). 

L’affermazione iniziale del comma 3 “L’identità del segnalante non può essere rivelata” risulta piuttosto ridimensionata dalle disposizioni successive. 

Per fare un minimo di chiarezza, esistono almeno 3 diverse categorie di segnalazioni e denunce:

  • La segnalazione o la denuncia “anonima” è quella che non permette alcuna rintracciabilità del segnalante (ad es., lettere firmate con nome di fantasia, o senza indicazione alcuna del segnalante). Esse non fanno parte del “sistema whistleblowing” così come è stato architettato dalla normativa italiana.
  • La segnalazione o la denuncia “riservata” è quella che permette la rintracciabilità del segnalante in particolari occasioni. Ad esempio, nel procedimento disciplinare, quando la segnalazione è l’unica evidenza della contestazione; nel procedimento penale, fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. E’ il livello che viene utilizzato, ad esempio, dall’Agenzia delle Entrate che esplicitamente afferma: “il c.d. “canale del whistleblowing, deputato alla segnalazione all’ufficio del Responsabile per la prevenzione della corruzione (RPC) di possibili violazioni commesse da colleghi realizza un sistema che garantisce la riservatezza del segnalante nel senso che il dipendente che utilizza una casella di posta elettronica interna al fine di segnalare eventuali abusi non ha necessità di firmarsi, ma il soggetto effettua la segnalazione attraverso le proprie credenziali ed è quindi individuabile seppure protetto“.
  • La segnalazione o la denuncia “esplicita” è quella fatta dal segnalante in maniera aperta e pubblica. L’identità del segnalante, come è ovvio, in questo caso non necessità di alcuna tutela.

E la nuova piattaforma ANAC di gestione delle segnalazioni di quale delle tre categorie fa parte? 

Sul sito di ANAC si legge: “Grazie all’utilizzo di un protocollo di crittografia che garantisce il trasferimento di dati riservati, il codice identificativo univoco ottenuto a seguito della segnalazione registrata su questo portale consente al segnalante di “dialogare” con Anac in modo anonimo e spersonalizzato.
Grazie all’utilizzo di questo  protocollo, a partire dall’entrata in funzione del presente portale, il livello di riservatezza è dunque aumentato rispetto alle pregresse modalità di trattamento della segnalazione”.

Pertanto, nonostante un accenno al “modo anonimo e spersonalizzato” con cui dialogare (cosa ben diversa da segnalazione anonima), il “livello di riservatezza” è aumentato (ma di riservatezza parliamo). Pertanto anche la piattaforma ANAC (e non poteva essere diverso) gestisce segnalazioni RISERVATE

Resta il dubbio di fondo. E, cioè, se in un siffatto sistema il segnalante sia assai poco invogliato a segnalare. Non ha certezze a riguardo. In altri sistemi, proprio per mitigare il rischio di ritorsioni, si provvede velocemente a mettere in sicurezza il segnalante attraverso una pronuncia del giudice del lavoro. Ad esempio, in Serbia la normativa prevede che entro otto giorni il giudice si pronunci sulla richiesta di emanazione di una misura provvisoria a tutela dei whistleblower.

Considerando tutte le difficoltà che ha avuto la legge del novembre 2017, non prevediamo sviluppi particolarmente favorevoli a riguardo nel nostro Paese.   

 

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