QUEI MERAVIGLIOSI TUBI IN PVC. Un esempio di applicazione della checklist di Spazioetico per la gestione delle istanze di Accesso Civico Generalizzato

Nei post precedenti abbiamo mostrato il funzionamento della checklist di Spazioetico per la gestione delle istanze di Accesso Civico Generalizzato. Ora è il momento di provare ad applicare la metodologia su casi concreti.

Il caso che proponiamo è LIBERAMENTE tratto dalla sentenza n. 06028/2017 del TAR Campania (con la cui disamina siamo in pieno accordo) ed ha a che fare con dei tubi. Ogni riferimento a persone esistenti o a fatti realmente accaduti è puramente casuale. Anche il contesto è ricostruito per mera finalità esemplificativa.

➟ L’istanza. Presso l’ufficio tecnico del Comune di Corrugate una istanza di accesso civico generalizzato presentata della società Vedochiaro s.r.l. che ha richiesto di poter visionare ed estrarre: copia degli atti della Direzione dei lavori e/o del RUP, di estremi e data non conosciuta, da cui possa evincersi se l’appaltatore ha posto in opera i tubi offerti in sede di gara d’appalto.

➟ Il contesto. Corrugate di Sotto è un Comune non troppo grande né troppo piccolo, in area collinare, che vede il mare da lontano. Il Comune aveva dichiarato qualche anno prima il dissesto finanziario ed i cittadini avevano visto i servizi ridotti a causa della gestione commissariale che si era chiusa da circa due anni. Il 31 marzo 2017 il Comune ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di estensione della rete fognaria mista. La gara è stata vinta dalla ditta Eredi Scarichi s.r.l., che, in sede di gara, ha offerto di porre in opera tubi in PVC rigido denominati Powersewer che, a detta di molti operatori del settore, sono di difficile (se non impossibile) reperimento sul mercato. I lavori sono stati eseguiti e collaudati in data 30 maggio 2018.

Applichiamo, senza indugio, i primi 4 PASSI della nostra checklist.

PASSI	ESITO
1. Il richiedente si è correttamente identificato?	SI’
2. Il richiedente ha identificato in modo preciso i dati o i documenti oggetto dell’istanza di accesso?	SI’
3. I dati o i documenti richiesti sono soggetti a pubblicazione (per legge o per scelta dell’amministrazione)? In caso affermativo, sono effettivamente ancora pubblicati?	NO
4. Esistono esclusioni assolute all’accesso?	NO

Poniamo, per ipotesi, che chi stia gestendo questa istanza, che noi chiameremo fittiziamente dottor Scavalafossa, si trovi a valutare l’ampia documentazione relativa agli atti della Direzione lavori. Dal momento che l’istanza ha ad oggetto solo i documenti “da cui possa evincersi se l’appaltatore ha posto in opera i tubi offerti in sede di gara d’appalto”, scarta alcuni documenti, mentre ne analizza con attenzione altri.

In particolare, seleziona, per una più attenta valutazione, due categorie di documenti:

• gli originali dei documenti contabili o giustificativi, da cui si evince che i tubi sono stati effettivamente acquistati. In questa documentazione nota la presenza della data di acquisto dei tubi, nonché di dati che identificano il venditore ed il prezzo di vendita dei tubi;
• il verbale di prova sui materiali e relative certificazioni di qualità in cui la ditta dichiara di aver posto in opera i tubi.

A seguito di questa analisi è in grado di progredire nella compilazione della checklist.

PASSI	ESITO
5. La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati?	SÌ, sulla tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali
6. Ci sono dei controinteressati?	SI’, la ditta Eredi Scarichi s.r.l.
7. È possibile contattare i controinteressati?	SI’

Avendo correttamente risposto al passo 5 della checklist, egli decide di inviare una comunicazione al controinteressato. Mettiamo ora il caso che la ditta Eredi Scarichi s.r.l. risponda alla comunicazione scongiurando Scavalafossa di negare l’accesso. L’opposizione è tesa a mantenere riservati i propri canali di approvvigionamento e le condizioni di acquisto. È il momento per Scavalafossa di trattenere il fiato ed immergersi nel test di pregiudizio.

PASSO 8. Test di pregiudizio: Esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati o dei documenti potrebbe causare un pregiudizio ad interessi pubblici o privati? In caso affermativo, descrivere queste situazioni

STEP 1 del test di pregiudizio. Il test si applica solo alle informazioni rosse.

STEP 2 del test di pregiudizio. Si tratta di individuare la natura del pregiudizio e di valutarne la concretezza:

1. Individua gli interessi (pubblici o privati) che potrebbero subire un pregiudizio,
2. Descrivi il pregiudizio, valuta la durata e la concretezza.

1. INDIVIDUO GLI INTERESSI
   • pregiudizio alla tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali (interesse privato).
2. DESCRIVO I PREGIUDIZI, VALUTO LA DURATA E LA CONCRETEZZA
   • Il richiedente potrebbe divulgare le informazioni contenute nei documenti contabili o giustificativi che contengono i dati dell’operatore economico da cui i tubi sono stati acquistati, nonché il prezzo di acquisto. In questo modo esporrebbe l’interessato al rischio di perdere il vantaggio competitivo.
   • La durata del pregiudizio è PERMANENTE.
   • La concretezza del pregiudizio è ALTA.

Come ha fatto Scavalafossa a calcolare la CONCRETEZZA? “Per prima cosa”, nota Scavalafossa, “si tratta di “informazioni aziendali”; hanno, infatti, a che fare con il meccanismo, messo in piedi dall’operatore economico, per approvvigionarsi di materiali in regime (forse) di esclusiva”. Per mantenere accordi commerciali e condizioni di vendita gli altri operatori economici concorrenti devono essere esclusi dalla condivisione di tali informazioni.

Inoltre, è presumibile che tali informazioni siano state sottoposte, da parte del titolare della Eredi Scarichi s.r.l., a misure adeguate a mantenerle segrete. Hanno sicuramente valore economico fintantoché rimarranno segrete, pertanto il pregiudizio è certamente permanente.

Ha ritenuto, il nostro amico, che il pregiudizio deriva dalla mera “disclosure” delle informazioni. Il vantaggio competitivo di un operatore privato, infatti, risiede nella possibilità di tenere oscurate ai competitori determinate informazioni. Il pregiudizio, ovviamente, è piuttosto rilevante.

Siamo in grado, ora, di rispondere alla domanda che la checklist ci pone al Passo 8. Nella risposta inseriremo una descrizione completa dei pregiudizi che abbiamo prefigurato in sede di test.

PASSI	ESITO
8. Test di pregiudizio: Esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati o dei documenti potrebbe causare un pregiudizio ad interessi pubblici o privati? In caso affermativo, descrivere queste situazioni	pregiudizi agli   interessi economici della ditta esecutrice •     … •     … •     …

È ora il momento di valutare se esistono, di contro, opportunità di conoscenza. Il dottor Scavalafossa considera come la Vedochiaro s.r.l., promotrice dell’istanza stessa, non eccepisca la regolarità della gara (per questo sarebbe bastato un accesso documentale), ma intende operare un controllo sulla regolarità della messa in opera delle tubature fognarie. Ovviamente la ditta in questione esprime un interesse diretto a fare luce sulla questione in quanto seconda classificata nella gara.

Indirettamente, però, una volta che l’informazione diviene “pubblica” attraverso l’accesso generalizzato, si darebbe l’opportunità a tutti di conoscere come sono state utilizzate le risorse pubbliche.

Ciò che è stato “promesso” in sede di gara, è poi stato effettivamente realizzato? “Pensa, ad esempio, ai viadotti che crollano sulle nostre autostrade”, tuona Scavalafossa verso la sua povera consorte quando torna a casa, “ai tetti delle scuole che dovrebbero proteggere i nostri bambini e che crollano miseramente in seguito ad una scossa di terremoto di media intensità. Al di là dello specifico interesse commerciale dei concorrenti alle gare, allora esiste un interesse pubblico a conoscere questo tipo di informazioni”.

Ma non vuole essere affrettato nei suoi giudizi e, con grande senso istituzionale, Scavalafossa affronta il passo 9 della checklist.

PASSO 9. Test di interesse pubblico: l’accesso ai dati o ai documenti interessa solo al ri- chiedente, oppure potrebbe esserci un interesse diffuso alla conoscenza del dato o del documento in questione? In caso affermativo, definire tale interesse diffuso

STEP 1 del test di interesse pubblico. Come sappiamo, il test di interesse pubblico si esegue sia sulle informazioni rosse che su quelle verdi.

STEP 2 del test di interesse pubblico. Ora si tratta di riempire la colonna di destra della tabella, identificando le opportunità che i dati e le informazioni offrono.

Dunque, la disponibilità di alcune informazioni offrirebbe l’opportunità di verificare l’effettivo acquisto dei tubi. La data di acquisto è un’informazione assai utile al fine di operare il controllo sull’agente, dal momento che deve essere, per forza di cose, compatibile con la data di posa in opera, informazione contenuta nel verbale di prova. La data di acquisto, per intenderci, deve essere antecedente alla data della posa in opera.

Queste informazioni contenute in documenti diversi, in qualche modo, interagiscono tra loro creando un incremento dell’opportunità di conoscere.

È un fenomeno tutt’altro che raro e che rende più complessa la gestione delle istanze di ACG. Altre informazioni, come i  dati  identificativi  dell’operatore  economico da cui la Eredi Scarichi s.r.l. ha acquistato i tubi ed il prezzo di acquisto dei tubi, garantirebbero la ragionevole certezza che i tubi sono, in qualche modo, disponibili sul mercato e fugherebbero il dubbio che ha portato il richiedente ad avanzare l’istanza.

Le informazioni contenute nei documenti contabili, unitamente alla dichiarazione di posa in opera (informazione verde, sempre accessibile), fornirebbero evidenze della effettiva corretta esecuzione dell’opera. Il controllo è sull’agente. Si offre l’opportunità a chiunque di verificare che non ci siano stati “azzardi morali” da parte della ditta a cui è stata assegnata l’esecuzione dell’opera.

Le informazioni contenute nel verbale di prova dei materiali, invece, permettono di operare un controllo sul principale, cioè sull’amministrazione. Si può verificare la qualità e la profondità del controllo operato dall’amministrazione sull’intera vicenda.

STEP 3 del test di interesse pubblico. Si tratta ora di valutare la concretezza dell’opportunità di conoscere. L’istanza prende vita all’interno di una disputa tra operatori privati. Quindi voi potreste pensare che il contesto sia “freddo”. Tuttavia, “appare” freddo, perché nessuno ha fatto ancora emergere informazioni utili a “scaldarlo”. In queste circostanze noi diciamo che il contesto è comunque CALDO, perché la rivelazione di dati e informazioni alimenterebbe un dibattito che è solo apparentemente sopito ma che è pronto a destarsi in presenza di dati e informazioni attendibili e concrete.

A Corrugate vive, sullo sfondo, l’immagine di un’amministrazione che non è stata in grado di assolvere alle ordinarie funzioni ed ai servizi definiti indispensabili, tanto che qualche anno prima era stato dichiarato il dissesto finanziario. L’opinione pubblica di quella cittadina è pronta a cogliere le opportunità generate dall’accesso, dal momento che ha imparato sulla propria pelle cosa significa lo spreco di risorse pubbliche, ma non ha ancora avuto modo di giungere in possesso delle informazioni idonee a riaccendere quel particolare dibattito.

In questo senso, prendere come unico elemento di valutazione la circostanza per cui una comunità locale stia o non stia effettivamente dibattendo nel momento in cui l’istanza viene presentata vuol dire “banalizzare” il contesto. Inoltre, esiste un permanente irrisolto dibattito a livello nazionale in merito alla qualità delle opere pubbliche e agli scandali che spesso hanno accompagnato e accompagnano la loro programmazione, assegnazione ed esecuzione. I concittadini, su questo argomento, mostrano di voler vigilare con attenzione.

Dunque, dal momento che la diffusione delle informazioni potrebbe promuovere un controllo puntuale e approfondito sui soggetti che gestiscono i procedimenti e impegnano risorse pubbliche, cioè, chi ha gestito per il Comune la gara e poi l’esecuzione dell’appalto, nonché l’operatore economico aggiudicatario, allora Scavalafossa conclude che la concretezza dell’opportunità di conoscere non può essere che “ALTA”.

Il test di interesse pubblico è positivo, quindi ora dobbiamo affrontare il Passo 10 della checklist.

PASSO 10. Calcolo dei rischi e delle opportunità: l’interesse pubblico alla trasparenza è pari o superiore alla tutela di altri interessi pubblici o privati (art. 5 bis cc. 1 e 2 d.lgs. 33/2013?)

“Quale è la mia situazione?” Rimugina Scavalafossa. “Ho sia informazioni rosse che verdi”. Con grande sollievo, scopre che le informazioni che “interagiscono” tra di loro sono le verdi che non generano pregiudizio. In questo caso non c’è alcun problema a dare accesso.

In merito alle informazioni rosse (identità del venditore e prezzo di acquisto), esse generano un moderato incremento dell’opportunità di conoscere, a fronte, invece, di un pregiudizio assai concreto al controinteressato.

Il dottor Scavalafossa conclude:  “Darò  accesso  alla  dichiarazione  di  posa in opera. Inoltre, darò accesso anche alla fattura! E’ in questo documento che si capisce che i tubi sono stati acquistati prima della posa in opera. Credo, tuttavia, che dovrò oscurare le informazioni relative all’identità del venditore e al prezzo di acquisto”.

Non gli resta che eseguire gli ultimi Passi della checklist.

PASSI	ESITO
11. È possibile autorizzare totalmente l’accesso ai dati o ai documenti?	NO
12. È necessario differire l’accesso?	NO
13. È possibile autorizzare parzialmente l’accesso?	SI’ • originali dei documenti contabili o giustificativi, da cui si evince che i tubi sono stati effettivamente acquistati. Oscuramento dei dati relativi a: – identificazione del venditore – prezzo di vendita • verbale di prova sui materiali e relative certificazioni di qualità in cui la ditta dichiara di aver posto in opera i tubi.
14. È necessario negare l’accesso?	NO