IL CALCOLO DEI RISCHI E DELLE OPPORTUNITA’. Gli ultimi passi della checklist di Spazioetico per la gestione delle istanze di Accesso Civico Generalizzato
La checklist è costituita da 14 “passi”, vale a dire 14 domande cui l’ufficio deve rispondere, man mano che procede nell’istruttoria. La riproduciamo qui di seguito.
- Il richiedente si è correttamente identificato?
- Il richiedente ha identificato in modo preciso i dati o i documenti oggetto dell’istanza di accesso?
- I dati o i documenti richiesti sono soggetti a pubblicazione (per legge o per scelta dell’amministrazione)? In caso affermativo, sono effettivamente ancora pubblicati?
- Esistono esclusioni assolute all’accesso?
- La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati?
- Ci sono dei controinteressati?
- È possibile contattare i controinteressati?
- Test di pregiudizio: esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati o dei documenti potrebbe causare un pregiudizio ad interessi pubblici o privati? In caso affermativo, descrivere queste situazioni.
- Test di interesse pubblico: l’accesso ai dati o ai documenti interessa solo al richiedente, oppure potrebbe esserci un interesse diffuso alla conoscenza del dato o del documento in questione? In caso affermativo, definire tale interesse diffuso.
- Calcolo dei rischi e delle opportunità: l’interesse pubblico alla trasparenza è superiore alla tutela di altri interessi pubblici o privati (art. 5-bis cc. 1 e 2, d.lgs. 33/2013?
- È possibile autorizzare totalmente l’accesso ai dati o ai documenti?
- È necessario differire l’accesso?
- È possibile autorizzare parzialmente l’accesso?
- È necessario negare l’accesso?
PASSO 10: Calcolo dei rischi e delle opportunità: l’interesse pubblico alla trasparenza è superiore alla tutela di altri interessi pubblici o privati (art. 5 bis cc. 1 e 2 d.lgs. 33/2013)?
Il “calcolo dei rischi e delle opportunità” è l’ultimo test da attuare per decidere se dare o meno accesso alle informazioni. Il calcolo serve a rispondere alla domanda contenuta nel passo 10: “l’interesse pubblico alla trasparenza è superiore alla tutela di altri interessi pubblici o privati (art. 5 bis cc. 1 e 2 d.lgs. 33/2013)?“
Serve per attuare il “bilanciamento degli interessi”, forse l’innovazione più controversa introdotta dall’istituto dell’accesso civico generalizzato. Tale bilanciamento si rende necessario in tutti i casi in cui:
- il test di pregiudizio evidenzia che la diffusione di una informazione genera dei rischi (dei pregiudizi più o meno concreti) ad uno o più interessi antagonisti dell’ACG;
- il test di interesse pubblico evidenzia che la diffusione delle informazioni genera delle opportunità, più o meno concrete, di partecipazione e/o controllo diffuso da parte dei cittadini.
In questi casi, anche in base a quanto previsto nelle Linee guida di ANAC, si rende necessaria “una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento”. Il termine bilanciamento richiama alla mente l’atto di pesare qualcosa con una bilancia, cioè di confrontare tra loro due quantità di peso. Nel caso dell’ACG il paragone è tra interessi, ma non in senso statico. L’intensità di tali interessi determina una dinamica che abbiamo imparato a chiamare “concretezza”. Pertanto la comparazione che dobbiamo considerare è tra la concretezza dei pregiudizi agli interessi privati e la concretezza delle opportunità di conoscere (interesse pubblico a conoscere). Insomma, bisogna capire se i rischi (cioè i pregiudizi) sono “accettabili”, alla luce delle opportunità generate
La complessità e la novità del meccanismo, unite alla penuria e alla relativa contraddittorietà degli orientamenti sia istituzionali che giurisprudenziali che si sono susseguiti nella prima fase di attuazione del nuovo istituto, impongono di trattare questo argomento con un certo grado di approfondimento. Il bilanciamento deve essere sempre preceduto dal test di pregiudizio e dal test di interesse pubblico: infatti, nel caso in cui il test di pregiudizio fallisse, il vostro ufficio andrebbe al passo 11, per dare accesso alle informazioni, senza passare dal passo 10. Allo stesso modo, se fallisse il test di interesse pubblico, il vostro ufficio andrebbe ai passi 12 o 13, negando, in tutto o in parte, l’accesso.
Criteri di bilanciamento
Per effettuare il bilanciamento e capire se dare o meno accesso alle informazioni, abbiamo bisogno di alcuni criteri, che ci consentano di paragonare tra loro pregiudizi ed opportunità. Vi proponiamo i seguenti criteri, molto semplici ed intuitivi. È possibile dare accesso alle informazioni quando sono soddisfatte entrambe queste condizioni:
- se l’accesso alle informazioni aumenta il pregiudizio, deve aumentare anche le opportunità;
- l’accesso deve generare opportunità superiori ai pregiudizi.
- Spiegazione del criterio 1. Prima dell’accesso alle informazioni, le opportunità e i pregiudizi sono pari a zero (Concretezza del pregiudizio = NULLA; concretezza delle opportunità = NULLA). L’accesso può aumentare la concretezza dei pregiudizi. Il criterio 1 richiede che se aumentano i rischi debbano, in qualche misura, aumentare anche le opportunità. Il criterio è soddisfatto anche se si generano opportunità, senza pregiudizi.
- Spiegazione criterio 2. Il criterio 2 esclude l’accesso a quelle informazioni che generano più pregiudizi che opportunità.
Bilanciamento di informazioni invarianti
Come abbiamo visto nel test di pregiudizio, la diffusione delle informazioni invarianti (dati sensibili, informazioni inerenti attività di interesse pubblico, segreti industriali, ecc.) genera sempre una concretezza del pregiudizio MASSIMA, cioè superiore a qualunque opportunità generata dall’accesso alle informazioni. Quindi, l’accesso alle informazioni invarianti causa sempre la violazione del criterio 2 del bilanciamento.
Di conseguenza, le informazioni invarianti non saranno mai accessibili. Proprio per questo, abbiamo escluso le informazioni invarianti sia dal test di pregiudizio, che dal test di interesse pubblico.
Bilanciamento delle informazioni rosse e delle informazioni verdi (casi semplici)
Affrontiamo il bilanciamento di una singola informazione. Le casistiche sono diverse, e dipendono dal colore (VERDE o ROSSO) dell’informazione.
Per bilanciare le opportunità e i pregiudizi generati da una informazione ROSSA, bisogna verificare:
- che la diffusione dell’informazione generi delle opportunità (altrimenti viene violato il criterio 1);
- se la diffusione dell’informazione genera opportunità, è possibile dare accesso all’informazione in tutti i casi in cui le opportunità sono più concrete dei pregiudizi (criterio 2).
Invece, le informazioni verdi sono sempre accessibili, perché:
- non generano pregiudizi, pur generando opportunità (il criterio 1 è violato nel solo caso in cui si generino pregiudizi senza opportunità);
- le opportunità sono sempre superiori ai pregiudizi, che sono NULLI (criterio 2).
Di seguito, una tabella riassuntiva dei diversi esiti del bilanciamento, in relazione alle conseguenze (pregiudizi ed opportunità) generati dalla diffusione delle informazioni verdi e rosse:
Analizziamo ora il caso della signora Lecaf, che ci ha accompagnato lungo tutto il nostro percorso di apprendimento. La signora ha chiesto l’accesso al “Casellario dell’Assistenza dell’INPS, che contiene informazioni rosse (dati personali) ed informazioni verdi.
Per decidere come effettuare il bilanciamento, il Dipartimento dell’INPS che sta gestendo la richiesta deve prendere in considerazione esclusivamente le opportunità generate dalle informazioni e la loro concretezza:
Quindi, il Dipartimento non darà accesso ai dati anagrafici dei beneficiari degli interventi, perché queste informazioni rosse generano una opportunità di partecipazione inferiore a quella generata dalle informazioni verdi.
La decisione finale
Siamo finalmente arrivati agli ultimi 4 passi della checklist, che iden- tificano i quattro possibili esiti che può avere una richiesta di accesso civico generalizzato:
- È possibile autorizzare totalmente l’accesso ai dati o ai documenti?
- È necessario differire l’accesso?
- È possibile autorizzare parzialmente l’accesso?
- È necessario negare l’accesso?
Se avete affrontato correttamente i precedenti passi della checklist, la vostra decisione finale non sarà arbitraria, ma dipenderà dalle informazioni che avete raccolto e dall’esito dei test (pregiudizio, interesse pubblico e calcolo dei costi e opportunità).
L’ordine in cui i possibili esiti sono elencati nei passi 11-14 non è casuale, è una conseguenza del principio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo enunciato nella circolare del DFP (Circolare DFP, p.3: “Nei sistemi FOIA, il diritto di accesso va applicato tenendo conto della tutela preferenziale dell’interesse a conoscere. Pertanto, nei casi di dubbio circa l’applicabilità di una eccezione, le amministrazioni dovrebbero dare prevalenza all’interesse conoscitivo che la richiesta mira a soddisfare (v. anche Linee guida ANAC, § 2.1.)”). Per tutelare l’interesse conoscitivo del richiedente è necessario che il diniego sia l’ultima opzione da prendere in considerazione, dopo aver escluso la possibilità:
- di dare accesso totale alle informazioni;
- di differire l’accesso alle informazioni, in attesa che venga meno il pregiudizio agli interessi antagonisti;
- di dare accesso parziale alle informazioni, per evitare un pregiudizio agli interessi antagonisti.
Il diniego totale all’accesso (cioè il rifiuto a divulgare le informazioni) è una opzione residuale, da scegliere solo quando non è possibile dare un accesso parziale o perché l’istanza di accesso incorre nelle invalicabili esclusioni (art. 5-bis, c. 3 del d.lgs. 33/2013) stabilite dal legislatore. Seguendo la checklist, passo dopo passo, ed eseguendo in modo adeguato i test illustrati nei capitoli 4, 5, 6, 7, 8 e 9, sarete guidati, in modo semplice e naturale, a concludere la valutazione delle istanze selezionando l’esito più favorevole per il richiedente e meno pregiudizievole per gli interessi antagonisti, come mostrato nella Tabella.