Il TEST di PREGIUDIZIO: il passo 8 della checklist di Spazioetico per la gestione delle istanze di Accesso Civico Generalizzato

La checklist è costituita da 14 “passi”, vale a dire 14 domande cui l’ufficio deve rispondere, man mano che procede nell’istruttoria.

La riproduciamo qui di seguito. I primi 7 passi sono stati affrontati nel precedente post.

1. Il richiedente si è correttamente identificato?
2. Il richiedente ha identificato in modo preciso i dati o i documenti oggetto dell’istanza di accesso?
3. I dati o i documenti richiesti sono soggetti a pubblicazione (per legge o per scelta dell’amministrazione)? In caso affermativo, sono effettivamente ancora pubblicati?
4. Esistono esclusioni assolute all’accesso?
5. La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati?
6. Ci sono dei controinteressati?
7. È possibile contattare i controinteressati?
8. Test di pregiudizio: esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati o dei documenti potrebbe causare un pregiudizio ad interessi pubblici o privati? In caso affermativo, descrivere queste situazioni.
9. Test di interesse pubblico: l’accesso ai dati o ai documenti interessa solo al richiedente, oppure potrebbe esserci un interesse diffuso alla conoscenza del dato o del documento in questione? In caso affermativo, definire tale interesse diffuso.
10. Calcolo dei rischi e delle opportunità: l’interesse pubblico alla trasparenza è superiore alla tutela di altri interessi pubblici o privati (art. 5-bis cc. 1 e 2, d.lgs. 33/2013?
11. È possibile autorizzare totalmente l’accesso ai dati o ai documenti?
12. È necessario differire l’accesso?
13. È possibile autorizzare parzialmente l’accesso?
14. È necessario negare l’accesso?

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PASSO 8: Test di pregiudizio: esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati o dei documenti potrebbe causare un pregiudizio ad interessi pubblici o privati? In caso affermativo, descrivere queste situazioni.

Il nostro test di pregiudizio si ispira, con significative integrazioni, al “Prejudice test” che viene utilizzato nel Regno Unito (cfr: Information Commissioner’s Officer (ICO),  Linee  guida  sul  “Prejudice  test”).

Nell’ACG abbiamo notato come la valutazione del pregiudizio sia forse il compito più arduo per le amministrazioni. Assai spesso si valuta l’esistenza di un pregiudizio, che si qualifica come concreto, senza che si possa ravvisare alcuna azione da parte dell’amministrazione per identificarlo o quantificarlo con precisione.

Per capire se la disponibilità di informazioni crea un pregiudizio bisogna invece immaginare degli scenari concreti e porsi delle domande che aiutino a determinare, il rilascio e il riutilizzo delle informazioni siano idonei a determinare un qualche “evento dannoso” nei confronti dei soggetti controinteressati.

Introduciamo una serie di nozioni fondamentali, che è necessario conoscere, per effettuare il test di pregiudizio:

• la nozione di “interesse antagonista”,
• la differenza tra dati, documenti e informazioni,
• la differenza tra informazioni “ROSSE” e informazioni “VERDI”,
• la nozione di “pregiudizio”,
• la nozione di “concretezza” del pregiudizio,
• le dinamiche di emersione dei pregiudizi ai diversi interessi antagonisti dell’ACG.

Successivamente descriveremo i diversi step del test di pregiudizio, fornendo alcuni strumenti per calcolare la concretezza dei pregiudizi.

Interessi antagonisti dell’ACG

Per brevità, d’ora in poi chiameremo interessi “ANTAGONISTI” dell’ACG gli interessi pubblici e privati elencati nell’ art. 5-bis, cc. 1 e 2 del d.lgs. 33/2013: in nome di questi interessi, infatti, i controinteressati possono opporsi all’ACG.

Li ricordiamo brevemente:

L’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.

Per identificare correttamente i pregiudizi sono necessarie informazioni qualificate. Ad esempio, il particolare contesto in cui si svolge la vicenda o la presenza di eventuali pregiudizi precedenti sono informazioni che devono essere rilevate dal vostro ufficio, mentre gestisce l’istanza. Tali informazioni potrebbero essere contenute nelle eventuali “opposizioni dei controinteressati”. Le Linee guida ANAC, a tal proposito, raccomandano: “Le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato, tenendo, altresì, in considerazione gli altri elementi illustrati di seguito”.

È molto importante, quindi, assicurarsi di aver correttamente gestito i passi 6 e 7. Le ragioni del controinteressato sono molto utili nella valutazione del pregiudizio e devono essere sempre prese in considerazione, anche se l’ultima parola spetta a voi che gestite l’istanza.

Dati, documenti e informazioni

La maggior parte delle istanze di ACG identifica documenti o dati che sono in possesso dell’ufficio. Per eseguire il test di pregiudizio dobbiamo identificare le informazioni contenute nei documenti, oppure (nel caso in cui l’istanza abbia ad oggetto dei dati), le informazioni che possono essere ricavate dai dati. Un dato è un “atomo di informazione”, vale a dire una unità di informazione che non può essere ulteriormente scomposta.

I dati sono i “mattoni” dell’informazione, ma sono, in sé, molto poco informativi. Ad esempio, “Ferrarini” e “Di Rienzo” sono dei dati (nello specifico dei cognomi). Anche “Milano” è un dato. Anche un numero, per esempio il numero “1”, è un dato. Anche la parola “via” è un dato. Da soli, questi dati non vogliono dire molto. Invece, gli stessi dati, messi insieme in un certo ordine (potremmo dire anche: con una certa struttura) diventano più significativi: generano una informazione. In effetti “Ferrarini, via Di Rienzo 1, Milano” è una informazione personale.

Le conseguenze derivanti dall’accesso ad una informazione dipendono, in gran parte, dal contesto in cui le informazioni compaiono e dall’uso che se ne fa. Per esempio, è normale che “Ferrarini, via Di Rienzo 1, Milano” sia una informazione che compare su una raccomandata: senza quella informazione, la lettera non sarebbe mai arrivata. Invece, se “Ferrarini, via di Rienzo 1, Milano” è una informazione che viene diffusa su un social network frequentato da svaligiatori di appartamenti, Ferrarini potrebbe avere dei problemi, soprattutto se il suo indirizzo è associato ad un’altra informazione: “Ferrarini è in ferie”!

Anche scrivere l’indirizzo di Ferrarini qui potrebbe essere rischioso… e infatti l’indirizzo è fittizio!

I documenti sono invece dei particolari “contenitori” in cui le informazioni sono raccolte in modo più o meno statico. La differenza tra dati, documenti e informazioni è sintetizzata nella figura seguente.

Informazioni “rosse” e informazioni “verdi”

Il test di pregiudizio si applica solo ad alcune delle informazioni contenute nei documenti (o ricavabili dai dati). Per capire quali sono queste informazioni, usiamo uno degli “scenari” introdotti nel precedente post:

➟ La signora Anne-Marie Lecaf, del Comune di Ysée (AO) invia alla Direzione Centrale Organizzazione e sistemi informativi dell’INPS una istanza di ACG, chiedendo “copia informatica di tutti i dati contenuti nel Casellario dell’Assistenza”.

Ora, andiamo al PASSO 5: La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati?

Ovviamente sì: nel Casellario dell’Assistenza saranno sicuramente registrati dati personali, anche sensibili. Ovviamente, il Casellario  conterrà anche altre informazioni, che non hanno a che fare con gli interessi elencati nei cc. 1 e 2 dell’art. 5-bis del d.lgs 33/2013. Per esempio, nella banca dati potremmo trovare:

• la descrizione dei servizi erogati agli utenti;
• la data di inizio e di conclusione della presa in carico;
• il costo degli interventi.

Quindi, non tutte le informazioni ricavabili accedendo alla banca dati sono dati personali. Per comodità, divideremo le informazioni contenute nel Casellario dell’Assistenza (e in qualunque altro  documento  o  banca dati oggetto di ACG) in due classi:

• Informazioni ROSSE: dati personali (e tutte le altre informazioni riconducibili agli interessi antagonisti dell’ACG);
• Informazioni VERDI: tutto il resto, cioè tutte le altre informazioni contenute nella banca dati, che non sono informazioni rosse.

In pratica, dobbiamo immaginare di tagliare in due l’insieme delle informazioni contenute in un documento oggetto di ACG (o ricavabili dai dati oggetti di ACG):

Il test di pregiudizio si applica solo alle informazioni rosse.

Nel caso della signora Lecaf, per esempio, la Direzione centrale dell’INPS, che sta gestendo la richiesta, identificherà le seguenti informazioni:

Il test di pregiudizio coinvolgerà esclusivamente le informazioni ROSSE e sarà finalizzato ad identificare i pregiudizi che potrebbero essere generati dalla divulgazione di tali informazioni.

Pregiudizio (definizione generale)

Un pregiudizio è un danno causato, nella sfera giuridica di un soggetto, dal fatto altrui contrario al diritto. Nell’etimologia della parola “danno” echeggia il concetto di “perdita” per opera del comportamento di altri.

Perché e quando si origina un pregiudizio agli interessi antagonisti dell’ACG? La pubblica amministrazione detiene un numero enorme di informazioni, generate o ricevute per la gestione dei propri processi. Alcune informazioni sono pubbliche, per scelta dell’amministrazione o perché la normativa ne rende obbligatoria la pubblicazione. Altre informazioni, invece, non sono accessibili (segreto di Stato o divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge).

Le informazioni ROSSE non appartengono a nessuna delle due categorie precedenti: sono accessibili a richiesta, previa valutazione dell’ufficio che detiene i dati. Finché le informazioni ROSSE restano “nella pancia” della pubblica amministrazione, di norma non si verifica alcun pregiudizio. Il pregiudizio, invece, si può generare:

• nel momento in cui l’amministrazione trasmette le informazioni a soggetti terzi;
• nel momento in cui i soggetti terzi utilizzeranno le informazioni ricevute.

Nel caso specifico dell’ACG possiamo quindi identificare:

• pregiudizi generati dall’ufficio, per il solo fatto di rendere pubbliche le informazioni rosse (questo pregiudizio è definito dal punto di vista temporale: si genera con l’accoglimento dell’istanza e l’ostensione delle informazioni),
• pregiudizi generati dai soggetti terzi che entrano in possesso delle informazioni e che le possono utilizzare (questo pregiudizio non è definito dal punto di vista temporale ed è riferibile ad una molteplicità di soggetti).

Concretezza di un pregiudizio

Il pregiudizio generato dalla diffusione delle informazioni ROSSE può essere più o meno concreto. La concretezza di un pregiudizio dipende:

• dalla probabilità che il danno si verifichi;
• dalla severità del danno.

Di seguito alcuni esempi di pregiudizi che sono più o meno concreti:

• Se il Ku Klux Klan entra in possesso dei nominativi e dei recapiti dei cittadini di origine africana del vostro Comune, quei cittadini sono in pericolo di vita (pregiudizio molto probabile e molto severo, e quindi molto concreto);
• Se il presidente dell’Associazione “Sudanesi in Italia”, entra in possesso dei nominativi e dei recapiti dei cittadini di origine sudanese residenti nel vostro Comune e li comunica al Ku Klux Klan, quei cittadini potrebbero essere uccisi (pregiudizio molto severo, ma molto poco probabile e quindi poco concreto);
• Se il presidente dell’Associazione “Sudanesi in Italia”, entra in possesso dei nominativi e dei recapiti dei cittadini di origine sudanese residenti nel vostro Comune, potrebbe contattarli per proporre loro di aderire alla sua associazione (pregiudizio molto probabile ma con conseguenze poco severe, quindi poco concreto);
• Se un cannibale entrasse in possesso dei dati anagrafici dei cittadini residenti in una determinata via del vostro Comune, potrebbe invitarli a cena e… mangiarli! (pregiudizio con conseguenze molto severe, ma improbabile e quindi poco concreto).

Pregiudizi temporanei

Un pregiudizio agli interessi antagonisti può essere:

• temporaneo (il pregiudizio ha una durata limitata nel tempo),
• permanente (il pregiudizio non ha una durata limitata nel tempo).

Pregiudizi temporanei e pregiudizi permanenti si manifestano in modo diverso:

• la concretezza di un pregiudizio permanente rimane costante nel tempo,
• il pregiudizio temporaneo, invece, “sparisce” dopo un certo periodo di tempo e quindi anche la sua concretezza si annulla.

Il diverso comportamento dei due pregiudizi è riassunto nella figura seguente: in azzurro è rappresentato un pregiudizio temporaneo, la cui concretezza diventa nulla dopo un certo istante “t”. La diffusione delle informazioni prima dell’istante “t” genera un pregiudizio elevato, mentre la diffusione delle informazioni dopo l’istante “t” non genera alcun pregiudizio. In rosso, invece, un pregiudizio permanente, la cui concretezza è costante nel tempo.

Le informazioni che generano un pregiudizio temporaneo hanno un comportamento abbastanza bizzarro, che però deve essere tenuto in attenta considerazione:

• sono catalogabili come informazioni ROSSE, fintanto che il pregiudizio esiste;
• quando il pregiudizio cessa di esistere, diventano informazioni VERDI

e sono liberamente divulgabili.

I limiti temporali del pregiudizio devono essere sempre identificati, perché in caso di pregiudizio temporaneo potreste salvare “capra e cavoli” (cioè diritto all’accesso e interessi antagonisti) semplicemente con un differimento dell’ACG.

Nel caso della signora Lecaf, il pregiudizio alla tutela dei dati personali è permanente (finché le informazioni rimangono nella banca dati). In altri casi, invece, il vostro ufficio potrebbe identificare dei pregiudizi temporanei: il pregiudizio al buon andamento delle attività ispettive, per esempio, viene meno nel momento in cui un’ispezione è conclusa.

Informazioni rosse “invarianti”

Non è sempre necessario calcolare il pregiudizio generato dalla diffusione di una informazione rossa. Esistono infatti delle informazioni rosse che sono particolarmente tutelate dalla normativa vigente, e la cui diffusione genera sempre un pregiudizio gravissimo agli interessi antagonisti.

Chiameremo “INVARIANTI” queste informazioni rosse. I dati sensibili o i segreti industriali, per esempio, sono informazioni invarianti e quindi, se diffusi, generano un pregiudizio la cui concretezza è massima.

Proviamo ora a identificare le informazioni rosse invarianti nella istanza di ACG della signora Lecaf:

Come eseguire il test di pregiudizio

Vediamo ora i diversi step del test di pregiudizio insieme ad alcuni strumenti per calcolare la concretezza dei pregiudizi.

Il pregiudizio deve essere descritto in modo preciso e dovrete determinare se la concretezza del pregiudizio è bassa, media alta oppure massima (l’ultima ipotesi si verifica solo se la richiesta di ACG coinvolge informazioni invarianti) in quanto le Linee guida di ANAC, la circolare del DFP e una serie di sentenze del TAR ribadiscono l’eventuale diniego (totale o parziale) o differimento all’ACG deve essere giustificato dall’esistenza di un pregiudizio chiaramente identificabile e concreto.

Step 1: identificazione delle informazioni rosse

Per iniziare il test di pregiudizio dovete, innanzitutto, identificare gli interessi antagonisti, e le informazioni rosse che sono associate a tali interessi.

Di seguito, una scheda che potete utilizzare, per identificare le infor- mazioni rosse e gli interessi antagonisti:

Per esempio, se state valutando l’istanza della signora Lecaf, che chiede di accedere al Casellario dell’assistenza dell’INPS, compilerete la scheda nel modo seguente:

Step 2: descrizione del pregiudizio

Adesso dovete identificare il tipo di pregiudizio che potrebbe derivare dalla divulgazione delle informazioni rosse.

Ecco come potrebbe compilare la scheda di identificazione del pregiudizio la Direzione generale dell’INPS che sta valutando l’istanza della signora Lecaf:

Step 3: concretezza del pregiudizio

Se nello step 1 avete identificato delle informazioni invarianti, allora non avete bisogno di calcolare la concretezza del pregiudizio, perché, come abbiamo ripetuto più volte, la diffusione di queste informazioni genera, di default, pregiudizi la cui concretezza è massima.

Invece, le informazioni rosse che non sono invarianti possono generare pregiudizi la cui concretezza può essere bassa, media o alta e che deve essere valutata caso per caso.

Le eventuali informazioni verdi contenute nel documento o ricavabili dai dati sono escluse da questo step (e da tutto i test del pregiudizio), perché non generano pregiudizi. Tuttavia, per facilitare il calcolo dei rischi e delle opportunità, diremo che tali informazioni generano sempre un pregiudizio la cui concretezza è nulla:

La valutazione della concretezza è inevitabilmente una attività che ha ampi margini di discrezionalità e che può essere influenzata dalla qualità delle informazioni disponibili. Il metodo che vi proponiamo, quindi, ha il fine di ridurre tale discrezionalità e, al contempo, di rendere esplicita la valutazione dell’ufficio.

La concretezza di un pregiudizio dipende dai seguenti indicatori, che descrivono quando il pregiudizio si genera e i danni che può causare:

TEST DI PREGIUDIZIO – step 3: valutazione della concretezza del pregiudizio
1. Il pregiudizio dipende da come soggetti terzi, diversi dal richiedente, useranno le informazioni (Selezionare questo indicatore, se il pregiudizio non può essere generato dal richiedente, ma è possibile immaginare una “catena di eventi” in grado di portare le informazioni nella conoscenza di soggetti terzi, che potrebbero utilizzarle, danneggiando gli interessi antagonisti).
2. Il pregiudizio dipende da come il richiedente userà le informazioni (Selezionare questo indicatore, se è possibile attribuire al richiedente la volontà di utilizzare le informazioni in modo tale da creare un pregiudizio agli interessi antagonisti)
3. Il pregiudizio non deriva dall’uso delle informazioni, ma dal fatto che vengono diffuse (Selezionare questo indicatore, quando il pregiudizio non deriva da un particolare uso che il richiedente (o soggetti terzi) potrebbero fare delle informazioni; bensì dal semplice fatto che l’ACG rende pubbliche quelle informazioni)
4. Il pregiudizio coinvolge un gran numero di soggetti, processi o interessi (Selezionare questo indicatore:
• quando la richiesta di accesso ha per oggetto una banca dati; • quando la richiesta di accesso coinvolge un gran numero di processi dell’ufficio o di operatori economici; • quando la richiesta di accesso impatta su più di un interesse antagonista)
5. Il pregiudizio può causare danni non particolarmente gravi (Selezionare questo indicatore, quando l’accesso può causare: • violazione alle aspettative di trattamento dei dati personali; • danni all’immagine di un operatore economi- co (persona fisica o giuridica))
6. Il pregiudizio può causare danni molto rilevanti (Selezionare questo indicatore, quando l’accesso può causare:
• danni economici • perdita di competitività, • future azioni da parte di terzi, derivanti dalla divulgazione di dati personali; • danni alla sfera personale (morale, relazionale e sociale) • danni alla sfera professionale (pubblica o privata))

Possiamo provare ad applicare la metodologia di calcolo alla richiesta della signora Lecaf. La signora vuole accedere al Casellario dell’Assistenza dell’INPS, che contiene dati anagrafici e dati sensibili. Sappiamo già che la diffusione dei dati sensibili genera un pregiudizio che ha concretezza massima, perché i dati sensibili sono informazioni invarianti. Invece, dobbiamo calcolare la concretezza del pregiudizio che si potrebbe generare dando accesso ai soli dati anagrafici dei soggetti inseriti nella banca dati.

Abbiamo stabilito, nello step 2, che il pregiudizio generato dalla diffusione dei dati anagrafici dei beneficiari degli interventi è una violazione delle aspettative di trattamento, in quanto i dati anagrafici degli utenti sono caricati nella banca dati per finalità di monitoraggio della spesa, e per fini statistici e non per essere diffusi a soggetti privati. Quindi il pregiudizio si genera per il fatto che le informazioni vengono diffuse.

Trattandosi di una banca dati nazionale, certamente il pregiudizio coinvolgerà molti soggetti.

Non è detto, anzi è abbastanza improbabile, che la signora divulghi a terzi le informazioni. Magari vuole accedere alla lista, per vedere se qualche suo parente o conoscente è in carico ai servizi sociali. Ma nel caso in cui dovesse divulgare a terzi i dati anagrafici, non siamo in grado di prevedere quali usi eventuali soggetti terzi potrebbero fare di quell’elenco. Non sappiamo quindi quanto saranno gravi i danni per i controinteressati.

Abbiamo quindi identificato i seguenti fattori di rischio:

Indipendentemente dalla gravità del pregiudizio (fattori 5 e 6), la concretezza è alta, a causa dell’alto numero di soggetti inseriti nella banca dati (fattore 4) e perché il pregiudizio si genera già con la semplice ostensione dei dati personali (cioè si genera anche se la signora Lecaf non utilizza i dati).

5.1.    Test di pregiudizio: conclusioni

Il test di pregiudizio è “positivo” se:

1. è possibile individuare le informazioni rosse oggetto della richiesta di ACG (step 1);
2. è possibile identificare i pregiudizi che potrebbero essere generati dall’accoglimento dell’istanza (step 2);
3. è possibile valutare la concretezza dei pregiudizi (step 3).

Il test del pregiudizio potrebbe anche avere esito “negativo”, in due casi:

• se non è possibile individuare le informazioni rosse (step 1);
• se non è possibile identificare un pregiudizio (step 2).

Nel primo caso… avete sbagliato a rispondere al passo 5: infatti, se “La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati” antagonisti dell’ACG, allora deve essere possibile ricavare, dai dati o dai documenti oggetto dell’istanza, delle informazioni rosse associate a tali interessi.

Nel secondo caso, invece, avevate risposto correttamente al passo 5, ma il test del pregiudizio ha dimostrato che la diffusione delle informazioni non mette a rischio gli interessi antagonisti.

Se il test del pregiudizio è “fallito”, rispondete NO al passo 8 e andate direttamente al passo 11, accogliendo l’istanza. Se il test del pregiudizio è “positivo”, invece, andate al passo 9.

Nel prossimo post affronteremo il TEST DI INTERESSE PUBBLICO (passo 9)