Come usare la checklist di Spazioetico per la gestione delle istanze di Accesso Civico Generalizzato

Il panorama normativo italiano contempla diversi meccanismi di accesso a dati e documenti detenuti dalla pubblica amministrazione. L’Accesso Civico Generalizzato (d’ora in poi “ACG”), introdotto dal d.lgs. n. 97/2016, è il più recente e, per molti versi, anche il più controverso. Nella gestione di questo particolare procedimento, l’opportunità di alimentare partecipazione e controllo diffuso a beneficio della collettività spesso confligge con la necessità di tutelare interessi pubblici e privati. Il legislatore ha individuato esclusioni e limiti all’accesso, ma non ha fornito particolari strumenti per la gestione del processo decisionale, che spesso risulta estremamente dilemmatico e altamente discrezionale. Attraverso la checklist Spazioetico mira a supportare ed orientare dipendenti pubblici e amministrazioni alle prese con la complessità della gestione delle istanze di ACG. Se la discrezionalità non può essere eliminata, tuttavia si può garantire che essa venga esercitata attraverso un processo logico e consequenziale che assicuri coerenza con l’attuale normativa, nonché fondatezza e tracciabilità al provvedimento finale.

La checklist di Spazioetico per la gestione delle istanze di ACG è stata sviluppata inizialmente come supporto per l’analisi di casi studio, durante i nostri incontri di formazione. Durante i nostri corsi di formazione presso le pubbliche amministrazioni, abbiamo rilevato alcune difficoltà, comuni a quasi tutti gli uffici:

• non sono chiari i criteri da seguire per verificare la ricevibilità delle istanze;
• spesso si valutano le motivazioni del richiedente, come se si stesse facendo l’istruttoria di un accesso documentale ex l. 241/1990;
• in alcuni ci si dimentica di contattare i controinteressati;
• le motivazioni dei dinieghi sono eccessivamente generiche.

Ovviamente la checklist non vincola le decisioni, ma traccia il processo e lo rende replicabile. Usando la checklist nel modo corretto, infatti, diventano trasparenti le motivazioni che conducono l’ufficio ad accogliere o negare l’accesso.

La tracciabilità di un processo è uno degli ingredienti chiave della sua qualità. Quindi, la checklist non deve essere intesa come uno strumento che si sostituisce agli uffici nella decisione, ma come uno strumento che migliora la qualità del processo di gestione delle istanze di ACG.

La riproduciamo qui di seguito.

1. Il richiedente si è correttamente identificato?
2. Il richiedente ha identificato in modo preciso i dati o i documenti oggetto dell’istanza di accesso?
3. I dati o i documenti richiesti sono soggetti a pubblicazione (per legge o per scelta dell’amministrazione)? In caso affermativo, sono effettivamente ancora pubblicati?
4. Esistono esclusioni assolute all’accesso?
5. La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati?
6. Ci sono dei controinteressati?
7. È possibile contattare i controinteressati?
8. Test di pregiudizio: esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati o dei documenti potrebbe causare un pregiudizio ad interessi pubblici o privati? In caso affermativo, descrivere queste situazioni.
9. Test di interesse pubblico: l’accesso ai dati o ai documenti interessa solo al richiedente, oppure potrebbe esserci un interesse diffuso alla conoscenza del dato o del documento in questione? In caso affermativo, definire tale interesse diffuso.
10. Calcolo dei rischi e delle opportunità: l’interesse pubblico alla trasparenza è superiore alla tutela di altri interessi pubblici o privati (art. 5-bis cc. 1 e 2, d.lgs. 33/2013?
11. È possibile autorizzare totalmente l’accesso ai dati o ai documenti?
12. È necessario differire l’accesso?
13. È possibile autorizzare parzialmente l’accesso?
14. È necessario negare l’accesso?

I 14 passi della checklist sono concentrati soprattutto nella fase istruttoria e decisionale e non presidiano tutte le attività del processo, ma solo quelle che hanno maggiore impatto sulla gestione dell’istanza.

L’avvio del processo e la raccolta delle informazioni

Cominciamo con una serie di regole generali, che devono essere seguite dagli uffici durante l’utilizzo delle checklist:

• l’ufficio deve seguire la “Logica ACG” e quindi presumere che i dati o i documenti richiesti siano pienamente accessibili;
• la checklist deve essere usata come una sorta di “prova del 9”, per confermare o smentire la presunzione di accessibilità;
• l’ufficio deve sempre tenere a mente che i documenti e i dati diffusi con ACG sono “pubblici”: di conseguenza non deve considerare solo gli interessi del richiedente e del controinteressato, ma anche gli interessi della comunità di persone entro cui i dati e i documenti, in quanto pubblici, potrebbero essere diffusi;
• la checklist deve essere utilizzata rispettando l’ordine (non casuale) in cui sono stati compilati i passi: dal passo 1 al passo 14;
• la decisione finale dell’ufficio deve basarsi esclusivamente sulle informazioni e sulle considerazioni ricavabili dalla checklist.

PASSO 1. Il richiedente si è correttamente identificato?

A cosa serve?

È necessario che il richiedente si identifichi, per consentire all’ufficio di richiedere eventuali integrazioni o chiarimenti, inviare il provvedimento finale di accettazione, differimento o diniego (totale o parziale) dell’istanza, trasmettere il dato o i documenti richiesti. Il richiedente si può considerare identificato nei seguenti casi: istanza presentata di persona e sottoscritta presso l’ufficio, istanza inviata via fax o a mezzo posta, unitamente a copia di un documento di identità, istanza presentata per via telematica con le modalità previste dall’art. 65, comma 1 del Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005). Nel caso in cui il richiedente non dovesse identificarsi correttamente, non viene meno il suo diritto all’accesso generalizzato: l’art. 5, c. 3 stabilisce infatti che l’esercizio del diritto di accesso “non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente”. Di conseguenza, l’ufficio non dovrebbe rigettare l’istanza, ma ricontattare il richiedente, chiedendogli di identificarsi correttamente.

Scenario A. La signora Luisa Digitale invia una PEC all’ufficio X del Comune di Y, allegando una istanza di accesso civico generalizzato a proprio nome e per conto della suocera Maria Analogica. L’stanza è firmata solo dalla signora Digitale, ovviamente digitalmente!
Come deve comportarsi l’ufficio? L’ufficio non dovrebbe assolutamente rigettare la richiesta, anche per- ché uno dei richiedenti (la signora Digitale) si è correttamente identificata. Dovrebbe rispondere alla signora Luisa Digitale, chiedendole di inviare via mail la copia di un documento di identità della signora Analogica e, dopo averla ricevuta, andare al passo 2.

Scenario B. Il Comando di Polizia Municipale del Comune di X riceve una mail con una istanza di accesso civico generalizzato proveniente dalla Svezia. Il richiedente, Herr Algot Björklund, come si desume dalla fotocopia del passaporto allegato alla mail, risulta essere residente a ÖREBRO. Nessuno nell’ufficio sa dov’è ÖREBRO. E nessuno dell’ufficio ha mai avuto a che fare con Algot Björklund. Questo sconosciuto, tuttavia, conosce abbastanza bene l’italiano, oppure qualche italiano emigrato in Svezia lo ha aiutato a scrivere il testo della email.
Come deve comportarsi l’ufficio? Herr Algot Björklund si è correttamente identificato ed ha il diritto di presentare una istanza di ACG al Comando di Polizia Municipale del Comune di X, anche se risiede nel sud della Svezia e non ha mai messo piede in Italia: l’art. 5, c. 3 stabilisce infatti che l’esercizio del diritto di accesso “non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente”. Tra l’altro ha anche scritto la mail in italiano… L’ufficio deve semplicemente passare al passo 2.

PASSO 2. Il richiedente ha identificato in modo preciso i dati o i documenti oggetto dell’istanza di accesso?

A cosa serve?

L’ufficio, leggendo il contenuto dell’istanza di ACG, deve essere in grado di identificare le informazioni che il richiedente vuole ottenere. Ovviamente: il richiedente potrebbe non sapere esattamente in quali documenti o banche dati è presente l’informazione che vuole ottenere; l’ufficio, nel caso in cui il contenuto della richiesta non fosse chiaro, dovrebbe supportare il richiedente e aiutarlo a circoscrivere il contenuto della propria richiesta.

Scenario A. Il signor Tito Tirompo invia alla segreteria dell’Istituto Statale Comprensivo “Dio Ci Aiuti” una richiesta di accesso generalizzato chiedendo “quali iniziative l’Istituto abbia intrapreso per garantire la sicurezza delle classi e degli altri locali in cui sono presenti gli alunni”.
Come deve comportarsi l’ufficio? La richiesta è chiaramente vaga ed esplorativa: cosa vuole sapere il signor Tirompo? Vuole sapere se è stato approvato il DVR? Se gli estintori sono funzionanti? Se in caso di terremoto la scuola crollerà? Se all’interno dell’Istituto si aggirano pedofili o spacciatori? Oppure vuole semplicemente sapere se l’Istituto ha fatto “qualcosa”? L’ufficio dovrebbe ricontattare il signor Tirompo ed aiutarlo a chiarire il contenuto della propria istanza.

Scenario B. La signora Fiorella Paranoia invia la seguente istanza di ACG all’ufficio “Sport e Salute” del Comune di Melma: “si chiede, al fine di valutare il rischio di contrarre la malaria nuotando nella piscina comunale, in quale data è stato effettuato il controllo dell’acqua e i risultati di tale controllo”.
Come deve comportarsi l’ufficio? La signora Paranoia è indubbiamente molto paranoica. Tuttavia, ha identificato chiaramente le informazioni di cui vuole entrare in possesso e che sono: la data dell’ultima analisi sulle acque della piscina comunale, l’esito delle analisi. L’ufficio può agevolmente identificare i documenti in cui sono coNtenute queste informazioni e può passare al passo 3.

PASSO 3. I dati o i documenti richiesti sono soggetti a pubblicazione (per legge o per scelta dell’amministrazione)? In caso affermativo, sono effettivamente ancora pubblicati?

A cosa serve?

Se un dato è già pubblico, non ha senso utilizzare l’ACG per renderlo pubblico! Gli uffici che ricevono le istanze di accesso dovrebbero sapere se quanto richiesto è già pubblicato nella Sezione ‘‘Amministrazione trasparente’’ o reso pubblico in altro modo dall’amministrazione. Nel caso in cui dovessero sorgere dei dubbi, l’ufficio dovrebbe rivolgersi al Responsabile della trasparenza del proprio ente, oppure (nelle amministrazioni di maggiori dimensioni) al referente per la trasparenza. Infine, soprattutto in caso di obbligo di pubblicazione ai sensi del d.lgs. 33/2013, è necessario verificare se i dati e i documenti sono ancora pubblicati. Infatti, ai sensi dell’art. 8, comma 3 del d.lgs. 33/2013, i dati e i documenti soggetti ad obbligo di pubblicazione possono essere rimossi dalla Sezione ‘‘Amministrazione trasparente’’, quando è scaduto il periodo di pubblicazione obbligatoria previsto dal decreto (che di norma è di 5 anni, anche se alcuni obblighi hanno tempistiche proprie, puntualmente indicate nel d.lgs. 33/2013). Una volta rimossi, sono comunque sempre accessibili tramite accesso civico generalizzato.

Scenario A. Il signor Piero Guercino, residente nel Comune di Lampredotto (provincia di Firenze) ha presentato richiesta di accesso civico generalizzato, chiedendo i seguenti dati, relativi all’affidamento del servizio di cattura e custodia dei cani randagi vaganti nel territorio comunale: durata dell’affidamento, costo dell’affidamento, somme liquidate alla data della richiesta.
Come deve comportarsi l’ufficio? I dati relativi all’affidamento di lavori, servizi e forniture sono soggetti a pubblicazione obbligatoria nella Sezione “Amministrazione trasparente” del sito web del Comune di Lampredotto. Probabilmente il signor Guercino non sa che le informazioni che chiede sono già disponibili sul sito del Comune. L’ufficio dovrebbe verificare che i dati siano effettivamente pubblicati e: se lo sono, passare direttamente al passo 11 ed inviare al richiedente il link alla sottosezione in cui i dati sono pubblicati, se non sono pubblicati, provvedere immediatamente alla pubblicazione e poi inviare il link al signor Guercino!

Scenario B. Il Comune di Oscuri è stato commissariato nel mese di maggio 2017, a causa di presunte infiltrazioni mafiose. Da quando il Sindaco è cessato dalla carica le sue dichiarazioni dei redditi sono state tolte dalla Sezione ‘‘Amministrazione trasparente’’ del sito web istituzionale, come previsto dall’art 14, comma 2 del d.lgs. 33/2013. Nel mese di febbraio del 2018 la signora Chiara Celeste invia all’URP del Comune di Oscuri una istanza di accesso generalizzato, chiedendo copia delle dichiarazioni dei redditi dell’ex Sindaco.
Come deve comportarsi l’ufficio? La dichiarazione dei redditi del Sindaco era soggetta ad obbligo di pubblicazione, ma è stata rimossa dopo la cessazione dalla carica. Ai sensi dell’dell’art. 8, comma 3 e dell’art. 14, comma 2 del d.lgs. 33/2013 tale documento è comunque sempre accessibile attraverso l’accesso civico generalizzato. L’ufficio deve “saltare” al passo 11 e fornire copia della dichiarazione dei redditi.

PASSO 4. Esistono esclusioni assolute all’accesso?

A cosa serve?

L’ACG è un diritto di accesso generalizzato, ma non assoluto. Viene “disinnescato” e non può avere luogo nei casi previsti dall’art. 5-bis, comma 3 del d.lgs. 33/2013 e cioè quando: i documenti o i dati richiesti sono coperti da segreto di Stato, i documenti o i dati richiesti sono soggetti a divieto di accesso o divulgazione previsto dalla legge, l’accesso ai dati, alle informazioni o ai documenti richiesti è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, c. 1 della l. 241/1990. Le nozioni di segreto di Stato e di divieto di accesso o divulgazione previsto dalla legge non sono di difficile comprensione. Invece, merita di essere approfondito il terzo caso di esclusione. Che è stato introdotto dal legislatore per evitare interferenze con normative preesistenti. In pratica, l’ACG: non può essere utilizzato per aggirare alcuni limiti previsti dalla normativa sull’accesso documentale: è infatti escluso l’accesso ai dati e ai documenti già precedentemente esclusi ai sensi dell’art. 24, comma 1 della l. 241/1990; viene meno quando i dati e i documenti richiesti sono già accessibili ai sensi della normativa che regola lo specifico settore di attività di cui si occupa l’ufficio destinatario dell’istanza.

Scenario A. Al Settore Urbanistica del Comune di Palazzinaro (RM) è pervenuta l’istanza di accesso generalizzato del signor Ennio Gnafanno, presidente dell’Associazione “Guardiani dei Cantieri ONLUS”, nella quale si chiede “Copia, preferibilmente cartacea, del progetto di Piano Regolatore Generale del Comune”.
Come deve comportarsi l’ufficio? L’ufficio deve verificare che gli atti richiesti non rientrino tra quelli esclusi ai sensi dell’art. 5-bis, comma 3 del d.lgs. 33/2012. In effetti, la l. 241/1990 prevede, all’art. 24 comma 1 lettera c), esclude l’accesso “nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”. Il piano regolatore generale è senza dubbio un atto di pianificazione e programmazione. La Legge urbanistica (l. 1150/1942) prevede, all’ art. 9, primo comma, che “il progetto di piano regolatore generale del Comune deve essere depositato nella Segreteria comunale per la durata di 30 giorni consecutivi, durante i quali chiunque ha facoltà di prenderne visione”. Quindi, l’ufficio deve andare al passo 14, negare l’accesso e indicare al signor Gnafanno le modalità previste dalla legge per prendere visione del piano regolatore generale.

Scenario B. Il signor Sebastiano Spammerò si reca all’ufficio anagrafe del suo Comune e presenta una istanza di ACG per avere copia delle liste elettorali.
Come deve comportarsi l’ufficio? L’ufficio deve verificare che gli atti richiesti non rientrino tra quelli esclusi ai sensi dell’art. 5-bis, comma 3 del d.lgs. 33/2012. L’accesso alle liste elettorali è regolato dall’art. 51 del d.P.R. 223/1967 (‘‘approvazione del testo unico delle leggi per la disciplina dell’elettorato attivo e per la tenuta e la revisione delle liste elettorali’’), in base al quale: gli atti relativi alla revisione semestrale delle liste elettorali sono sempre ostensibili a chiunque, le liste elettorali possono essere rilasciate in copia per finalità di applicazione della disciplina in materia di elettorato attivo e passivo, di studio, di ricerca statistica, scientifica o storica, o carattere socio-assistenziale o per il perseguimento di un interesse collettivo o diffuso. Esiste quindi un diritto di accesso alle liste elettorali (pre-esistente all’ACG), che esclude l possibilità di un accesso civico generalizzato. L’ufficio deve andare al passo 14, negare l’accesso e comunicare al signor Spammerò che, ai sensi dell’art. 51 del d.P.R. 223/1967: può prendere liberamente visione degli atti relativi alla revisione semestrale delle liste elettorali, se vuole ottenere copia delle liste elettorali, deve produrre una nuova istanza, specificando a quale scopo le utilizzerà.

Scenario C. Il Signor Guido Sinistri invia al Comando di Polizia Municipale del Comune di Jellau (CA) una richiesta di accesso generalizzato, finalizzata a conoscere “il numero degli incidenti avvenuti nell’anno 2017 all’incrocio tra Corso Rogna e via della Sciagura”
Come deve comportarsi l’ufficio? Il dato richiesto non è escluso dall’art. 24, comma 1 della l. 241/1990 e non è soggetto a particolari modalità di accesso previste dalla normativa di settore. Conseguentemente, non ci sono esclusioni assolute all’accesso. L’ufficio deve andare al passo 5, per continuare la valutazione.

PASSO 5. La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati?

A cosa serve?

I dati o i documenti oggetto di ACG si presumono accessibili e (se non ricorrono i limiti previsti nell’art 5-bis, comma 3 del d.lgs. 33/2013) l’accesso può essere differito o negato solo se ciò è necessario per tutelare gli interessi pubblici e privati tassativamente elencati nei commi 1 e 2 dell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013. Se siete arrivati al passo 5 è perché la richiesta non incorre in alcun caso di esclusione. A questo punto dovete identificare con precisione gli interessi pubblici o privati chiamati in causa dall’istanza. Da questo momento in poi, come vedremo, il processo di valutazione dell’istanza diventa più impegnativo.

Scenario A. Alcuni turisti tedeschi sono finiti al pronto soccorso, dopo aver mangiato del pesce alla “Sagra del Mare” di Porto Monnezza, una località balneare sulle coste laziali. Il fatto è finito su tutti i giornali e la ASL si è attivata per verificare la provenienza delle materie prime e le modalità di conservazione e di cottura dei cibi, da parte degli operatori della Sagra. Mentre sono ancora in corso le ispezioni, il signor Sandro Santommaso, residente a Porto Monnezza, invia alla ASL una richiesta di ACG, chiedendo conoscere “il numero di sopralluoghi effettuati e di poter visionare i verbali dei sopralluoghi, nonché i risultati di eventuali analisi”.
Come deve comportarsi l’ufficio? L’ACG può essere negato, tra le altre cose, se il diniego è necessario a garantire “il regolare svolgimento di attività ispettive” (art 5-bis, comma 1, lettera g). A questo punto, l’ufficio ha identificato un interesse pubblico che potrebbe essere danneggiato dall’ACG. Ma non deve assolutamente negare subito l’accesso. L’ufficio deve, piuttosto, andare al passo 8 e identificare il danno concreto che potrebbe essere arrecato dalla diffusione di informazioni relative alle attività ispettive in corso.

Scenario B. La signora Anne-Marie Lecaf, del Comune di Ysée (AO) invia alla Direzione Centrale Organizzazione e sistemi informativi dell’INPS una istanza di ACG, chiedendo “copia informatica di tutti i dati contenuti nel Casellario dell’assistenza”.
Come deve comportarsi l’ufficio? Il Casellario dell’assistenza è una Banca dati per la raccolta delle informazioni e dei dati relativi alle prestazioni sociali erogate da tutti gli enti centrali dello Stato, gli enti locali, gli organismi gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. Nella banca dati saranno sicuramente contenute informazioni personali (dati personali) anche sensibili. Dunque, la richiesta di ACG potrebbe impattare sui seguenti interessi privati, elencati nell’art. 5-bis, comma 2 del d.lgs. 33/2013: tutela dei dati personali (c. 2, lett. a)), A questo punto, l’ufficio non deve assolutamente negare subito l’accesso. L’ufficio deve, piuttosto, andare al passo 6 e cercare di identificare i controinteressati.

PASSO 6. Ci sono dei controinteressati?

A cosa serve?

Se la richiesta di ACG può impattare negativamente su interessi privati (tutela della privacy, segretezza della corrispondenza, interessi economici) bisogna identificare i soggetti (persone fisiche e giuridiche) che sono portatori di tali interessi e comunicare a questi soggetti l’avvio del processo di valutazione dell’istanza di ACG. Questo passaggio sembrerebbe ovvio. E invece, leggendo i pareri Garante della Privacy e le sentenze del TAR emesse in questa prima fase di applicazione dell’ACG, si capisce che molto spesso le amministrazioni si dimenticano di identificare e contattare i controinteressati. Impedendo, in questo modo, ai controinteressati di opporsi all’accesso. Di conseguenza, abbiamo deciso di inserire questo PASSO nella nostra checklist. Per ribadire il fatto che la trasparenza è trasparenza solo a metà, se non consente ai controinteressati di esprimersi, per difendere i propri diritti in prima persona.

Scenario A. L’ufficio formazione dell’Azienda ospedaliera “San Galeno” riceve una istanza di ACG da parte dell’avv. Tullio Cicerone, finalizzata ad ottenere “copia del materiale didattico (slides e dispense) utilizzato e/o distribuito in occasione del corso di formazione per il personale tenuto dal dott. Massimo Di Rienzo e dal Dott. Andrea Ferrarini nel mese di maggio 2017”.
Come deve comportarsi l’ufficio? Il materiale didattico (slides o dispense), se reso pubblico, potrebbe ledere gli interessi economici dei due docenti. Inoltre, nelle slides e nelle dispense potrebbero essere contenuti dei dati personali (per esempio il numero di telefono e gli indirizzi di posta elettronica dei docenti). I due controinteressati sono facili da identificare: sono Massimo di Rienzo e Andrea Ferrarini. Che potrebbero anche non opporsi alla diffusione al pubblico del loro materiale. Però… è sempre meglio chiedere!

Scenario B. Il signor Giordano Giardini ha inviato una richiesta di ACG alla Segreteria dell’Istituto Statale Comprensivo “Cornelio Scongiuri”, chiedendo “Copia delle mail, pervenute alla Segreteria nell’anno 2017, aventi ad oggetto lo stato di degrado del cortile interno alla scuola e le conseguenti situazioni di pericolo per gli studenti”.
Come si deve comportare l’ufficio? L’art. 5-bis, comma 2, lettera b) del d.lgs. 33/2013 include la libertà e la segretezza della corrispondenza tra gli interessi privati che devono essere tenuti in considerazione, prima di autorizzare l’accesso generalizzato a un dato o a un documento. Inoltre, nelle mail potrebbero essere contenuti dei dati personali (nome, cognome, recapiti e residenza del segnalante). Conseguentemente, i controinteressati sono tutti i mittenti delle mail di segnalazione inviate alla segreteria, aventi ad oggetto lo stato di degrado del cortile interno alla scuola e le conseguenti situazioni di pericolo per gli studenti. I controinteressati devono essere sempre contattati e quindi l’ufficio deve andare al passo 7.

PASSO 7. E’ possibile contattare i controinteressati?

A cosa serve?

Come abbiamo già detto in precedenza, i controinteressati devono sempre essere contattati. Tuttavia, in certe situazioni, l’ufficio potrebbe non riuscire a contattare i controinteressati. Per esempio: i controinteressati potrebbero essere irreperibili, il numero dei controinteressati potrebbe essere troppo elevato. L’impossibilità di contattare i controinteressati ha almeno 3 conseguenze: i controinteressati non possono intervenire nel processo di gestione delle istanze e non possono opporsi all’accesso, l’ufficio che deve valutare l’istanza dispone di meno informazioni (non dispone delle informazioni che potrebbero essere fornite dai controinteressati). L’impossibilità di contattare i controinteressati è un fatto eccezionale, che deve essere adeguatamente motivato, soprattutto in relazione alla necessità di concludere il procedimento di accesso entro i termini previsti dalla norma. È un fatto eccezionale che genera asimmetrie informative a vantaggio del richiedente, che devono essere compensate con una maggiore attenzione alla tutela dei diritti dei controinteressati.

Scenario A. L’architetto Giuseppe Làder, responsabile del settore urbanistica del Comune di Brughierone Nebbiasco (città metropolitana di Milano… anche se per la nebbia non si vede), è stato arrestato con l’accusa di corruzione. Secondo gli inquirenti, l’architetto veniva contattato direttamente da cittadini e imprese cui erano stati contestati abusi edilizi, che offrivano denaro per vedere annullata o ridotta la sanzione. Gli inquirenti hanno sequestrato il computer dell’architetto Làder, il suo cellulare e anche parte della documentazione presente negli uffici da lui diretti. Mentre si stanno svolgendo le indagini, la signor Fiorella Ficcanaso invia una richiesta di ACG all’URP del Comune di Brughierone Nebbiasco, chiedendo “l’elenco dei nomi e dei numeri di telefono inclusi nella rubrica del cellulare di servizio dell’architetto Giuseppe Làder”.
Come si deve comportare l’ufficio? I controinteressati, in questo caso, sono l’architetto Làder e le persone il cui numero è memorizzato sul suo cellulare. Possono essere identificati, ma non contattati: l’architetto non può essere contattato, perché è in carcere, gli altri controinteressati non possono essere contattati, perché l’amministrazione non è in possesso dei numeri di telefono registrati sul cellulare dell’architetto, che è stato sequestrato dal Tribunale. Non è detto che l’ufficio debba automaticamente negare l’accesso. Potrebbe anche differirlo o dare un accesso parziale (oscurando i dati personali). Per capire cosa fare, l’ufficio deve andare al passo 8 e continuare il percorso di valutazione.

Scenario B. La signora Annemarie Lecaf, del Comune di Ysée (AO) invia alla Direzione centrale organizzazione e sistemi informativi dell’INPS una istanza di ACG, chiedendo “copia informatica delle informazioni contenute nel Casellario dell’assistenza”.
Come si deve comportare l’ufficio? Abbiamo già analizzato questo caso, nel passo 5. Lì abbiamo vi- sto che la richiesta impatta su interessi privati (privacy e interessi economici di persone giuridiche) e che quindi, la Direzione centrale destinataria della richiesta doveva identificare i controinteressati.
Visto che il Casellario dell’assistenza è una banca dati completamente informatizzata, ipotizziamo che la Direzione Centrale sia in grado di estrarre l’elenco dei soggetti inseriti nella banca dati in quanto beneficiari di prestazioni sociali. Tuttavia, visto che la banca dati contiene informazioni provenienti dall’intero territorio nazionale, il numero dei controinteressati potrebbe essere troppo elevato, per consentire alla Direzione generale di contattarli tutti e ricevere le loro controdeduzione, senza superare i termini di conclusione del procedimento.
L’ufficio, quindi, non contatterà i controinteressati. A questo punto, l’ufficio dovrebbe continuare la valutazione della richiesta e valutare:
 •    al passo 8, l’esistenza di situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati potrebbe causare un danno ai controinteressati,
 •    al passo 9 l’esistenza di un interesse pubblico alla conoscenza dei dati,
 •    al passo 10 se l’interesse pubblico alla conoscenza è inferiore o pari all’interesse per la tutela dei dati personali.
Tuttavia, tenuto conto della sensibilità dei dati contenuti nel Casellario, possiamo “sbilanciarci” e dire fin da subito che non sarà possibile autorizzare totalmente l’accesso: l’ufficio potrebbe andare al passo 12 e autorizzare parzialmente l’accesso, oppure al passo 14 e negare l’accesso.

I passi 8, 9 e 10 della checklist

È venuto il momento di affrontare i passi 8, 9 e 10 della checklist:

Passo 8. Test di pregiudizio: Esistono situazioni concrete, in cui la diffusione dei dati o dei documenti potrebbe causare un pregiudizio ad interessi pubblici o privati? In caso affermativo, descrivere queste situazioni.

Passo 9. Test di interesse pubblico: l’accesso ai dati o ai documenti interessa solo al richiedente, oppure potrebbe esserci un interesse diffuso alla conoscenza del dato o del documento in questione? In caso affermativo, definire tale interesse diffuso.

Passo 10. Calcolo dei rischi e delle opportunità: l’interesse pubblico alla trasparenza è superiore alla tutela di altri interessi pubblici o privati (art. 5-bis, cc. 1 e 2, d.lgs. 33/2013?).

Affrontare questi PASSI è piuttosto difficile e comunque dipende da come avete risposto al PASSO 5: “La richiesta di accesso impatta su interessi pubblici o privati?“

Pertanto, se la risposta al passo 5 dovesse essere:

• SÌ, IMPATTA SU UNO DI QUESTI INTERESSI PUBBLICI: sicurezza pubblica e ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato, conduzione di indagini sui reati e loro perseguimento, regolare svolgimento di attività ispettive;

oppure,

• SÌ, impatta sull’interesse alla protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;

oppure,

• SÌ, impatta sull’interesse alla libertà e alla segretezza della corrispondenza;

oppure,

• SÌ, impatta sugli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali…

L’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013, stabilisce che i dati o i documenti oggetto di ACG si presumono accessibili e l’accesso può essere differito o negato solo se ciò è necessario per evitare un pregiudizio agli interessi pubblici e privati elencati nei commi 1 e 2 dell’art. 5-bis del medesimo decreto.

Ma come bisogna ragionare, in concreto, per capire se esiste un pregiudizio e se è proprio necessario differire o negare l’accesso?

Le Linee guida di ANAC sono molto chiare su questo punto: il vostro ufficio dovrà verificare: “se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore. Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:

1. indicare chiaramente quale tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, cc. 1 e 2 – viene pregiudicato;
2. valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
3. valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.

Detta valutazione, proprio perché relativa alla identificazione di un pregiudizio in concreto, non può essere compiuta che con riferimento al contesto temporale in cui viene formulata la domanda di accesso: il pregiudizio concreto, in altri termini, va valutato rispetto al momento ed al contesto in cui l’informazione viene resa accessibile, e non in termini assoluti ed atemporali”.

Per consentire al vostro ufficio di effettuare al meglio queste valutazioni, abbiamo elaborato tre test e li abbiamo associati ai passi 8, 9 e 10 della checklist:

• il test di pregiudizio (associato al passo 8), che consente di identificare e “misurare” la concretezza del pregiudizio derivante dall’ostensione dei dati o dei documenti;
• il test di interesse pubblico (associato al passo 9), che permette di identificare e “misurare” l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata, di cui parla ANAC;
• il calcolo dei rischi e delle opportunità (associato al passo 10), che realizza il bilanciamento tra rischi (pregiudizio generato dall’accesso) e opportunità (interesse pubblico alla disclosure).

Questi tre test sono consecutivi e strettamente collegati tra loro. Vale quindi la pena, preliminarmente, di chiarire la logica globale che guida tutte queste attività.

Non è semplice effettuare questi test, per diverse ragioni:

• le istanze di ACG non necessitano di motivazione, quindi l’ufficio potrebbe non avere tutte le informazioni necessarie per valutare i rischi;
• i dati e i documenti acquisiti tramite ACG diventano pubblici e, di conseguenza, i rischi e le opportunità dipendono dal modo in cui una vasta e sconosciuta platea di soggetti deciderà di utilizzare le informazioni;
• la normativa consente agli uffici di effettuare valutazioni altamente discrezionali.

Nei Paesi che hanno introdotto istituti simili all’accesso civico generalizzato, nel tempo, si è consolidata una ricca dotazione di strumenti e modelli di valutazione che in Italia ancora mancano.

I nostri test, dunque, intendono sopperire a questa carenza, e fornire criteri di valutazione stabili e “replicabili”, sia ai fini della tracciabilità del processo decisionale, sia ai fini di un eventuale riesame davanti al RPCT, oppure di un ricorso al Difensore civico o al Tribunale amministrativo regionale.