L’uso degli scenari nella valutazione dei conflitti di interessi potenziali

C’è un dubbio che attanaglia chiunque rivesta una funzione pubblica (funzionari, dirigenti, ma anche politici e professionisti) che immaginiamo quotidianamente occupati a compilare moduli in cui dichiarano “l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi”… di non trovarsi in situazioni di conflitto di interessi nemmeno potenziale.

Un dubbio, una domanda, che sorge spontanea e che sicuramente fa tremare la mano del malcapitato che sottoscrive la dichiarazione “consapevole che chiunque rilascia dichiarazioni mendaci è punito ai sensi del  Codice Penale e delle Leggi speciali in materia:

“Ma cosa diavolo è un conflitto di interessi potenziale?”

In questo articolo cercheremo di rispondere a questa domanda, presentando la nostra metodologia di analisi dei conflitti di interessi. Questa metodologia ci sembra la più adeguata, per definire i concetti di conflitto di interessi attuale e potenziale, mantenendo la distinzione tra azzardo morale e conflitto di interessi. In sintesi, i conflitti di interessi sono sempre un fenomeno potenziale, ma possono emergere in uno scenario di riferimento (conflitto di interessi attuale), oppur emergere in scenari futuri, che rappresentano i possibili sviluppi nel tempo di uno scenario di riferimento (conflitto di interessi potenziale).

Il fondamento logico della nostra metodologia è rappresentato dalla semantica dei mondi possibili di Saul Kripke, che descrive il valore di verità degli enunciati della logica modale; e che noi di Spazioetico abbiamo adattato all’analisi dei conflitti di interessi.

Innanzitutto … cos’è un confitto di interessi?

Un conflitto di interessi è una situazione in cui la promozione di un interesse rappresenta una minaccia per un altro interesse. In particolare, quando si parla di conflitto di interessi nel settore pubblico, si fa riferimento una particolare situazione, in cui la promozione di un interesse secondario di un Agente o di un Principale delegato minaccia un interesse primario della pubblica amministrazione. Se non sapete chi sono gli Agenti, i Principali delegati e la differenza tra un interesse primario e un interesse secondario, vi consigliamo di dare un’occhiata al nostro GLOSSARIO.

In soldoni, un conflitto di interessi è una situazione di questo tipo:

  • Il dottor Paolo Piazzo è stato nominato commissario di gara in una procedura di selezione alla quale partecipa il fidanzato di sua figlia.

Questo conflitto di interessi esiste indipendentemente dalle scelte e dai comportamenti che il nostro dott. Piazzo adotterà. Il conflitto di interessi, infatti, è una situazione che precede l’azzardo morale e che deriva da una interferenza tra gli interessi della sfera professionale del dott. Piazzo (gli interessi primari dell’amministrazione che lo ha nominato commissario: per esempio l’imparzialità e l’interesse a selezionare il miglior candidato) e gli interessi della sua sfera privata. Questi ultimi interessi sono molteplici, instabili e possono essere molto intensi. Solo il dott. Piazzo li conosce, perché appartengono alla sua sfera privata: il fidanzato di sua figlia potrebbe avere interesse a trovare un lavoro, perché stanno per avere un figlio e si vogliono sposare; la figlia del dottor Piazzo potrebbe avere interesse a che il fidanzato trovi un lavoro, perché ha un contratto in scadenza, che non le rinnoveranno a causa della sua gravidanza; il dott. Piazzo potrebbe avere interesse ad aiutare sua figlia, dimostrandosi migliore di suo padre, che ha abbandonato la famiglia quando lui era bambino. L’interferenza della sfera privata sulla sfera professionale genera incertezza: come agirà il dott. Piazzo? Riuscirà a tenere in equilibrio sfera privata e sfera professionale, oppure promuoverà gli interessi della sua sfera privata? Questa incertezza genera un rischio e questo rischio deve essere gestito con l’astensione.

Costruire “scenari”.

Possiamo formalizzare la nostra analisi, dicendo che la valutazione circa la sussistenza di un conflitto di interessi è sempre vincolata a uno scenario. Il conflitto di interessi è sempre relativo ad un determinato soggetto (il soggetto delegato) e prende in considerazione la rete di relazioni di questo soggetto. Queste relazioni “sensibili” mettono in connessione il soggetto delegato con i Principali (es. dirigenti, politici, elettori), con i destinatari (gli utenti del suo ufficio, settore o servizio) e con gli altri Agenti (es. colleghi o personale di altre amministrazioni) presenti nella sua sfera professionale. Inoltre, queste relazioni lo mettono in connessioni con altri soggetti nella sua sfera privata.

Il soggetto delegato e la sua rete di relazioni fanno parte dello scenario (fig.1)

Figura 1 – Scenario: il soggetto delegato e le sue relazioni

Identificare un soggetto e le sue relazioni non basta. Nello scenario dobbiamo ovviamente includere un terzo elemento: gli interessi primari e gli interessi secondari che “corrono” sulla rete di relazioni (fig. 2)

Figura 2 – Scenario: interessi primari e secondari

Manca ancora un ingrediente, per completare lo scenario: i comportamenti del soggetto delegato, che possono promuovere alcuni interessi e minacciarne altri. Possiamo prendere in considerazione due tipi di comportamenti: i comportamenti attuati, cioè concretamente messi in atto dal soggetto delegato; e i comportamenti possibili, cioè le alternative di comportamento che il soggetto delegato potrebbe adottare (fig. 3)

Figura 3 – comportamenti (attuali e possibili)

Conflitti, convergenze, azzardi morali ed effetti collaterali.

Usando gli scenari diventa molto semplice definire una serie di fenomeni che coinvolgono gli interessi.

Innanzitutto, si ha un azzardo morale quando un comportamento attuato del soggetto delegato promuove uno o più interessi secondari a discapito di uno o più interessi primari (fig 4a). Esiste anche l’ipotesi inversa: un comportamento attuato che promuove un interesse secondario dell’agente, promuove contemporaneamente anche un interesse primario. Non esiste un nome per definire questo tipo di comportamenti: possiamo dire che in questo caso la promozione di un interesse primario è un effetto collaterale del comportamento attuato dall’agente (fig. 4b)

Figura 4a: Azzardo Morale
Figura 4b: effetto collaterale

In uno scenario possiamo trovare, contemporaneamente, azzardi morali ed effetti collaterali. Facciamo un esempio di questa… situazione mista.

Il dott. Aldo Abuso, responsabile del Settore Affari Generali di un Comune, affida tutti gli incarichi di patrocinio legale alla moglie, che fa l’avvocato. La moglie lavora benissimo e il Comune vince tutte le cause. Aldo Abuso, evidentemente, commette un azzardo morale, perché promuove un interesse economico della propria sfera sfera privata, a discapito di interessi primari come l’imparzialità e la tutela della concorrenza. La promozione dell’interesse primario dell’amministrazione a selezionare il miglior avvocato è solo un “effetto collaterale” dell’azzardo morale (fig. 5), che non giustifica l’azzardo morale. Questi scenari misti, che contengono azzardi morali ed effetti collaterali, possono essere usati per studiare le esternalità positive della corruzione, cioè i vantaggi apparenti che, nel breve periodo, la corruzione sembra garantire ai sistemi pubblici.

Figura 5 – Situazione “mista”

I conflitti di interessi emergono negli scenari in associazione con i comportamento possibili del soggetto delegato. Il soggetto, cioè, non ha ancora agito, ma se dovesse farlo potrebbe adottare dei comportamenti che potrebbero promuovere i suoi interessi secondari e minacciare gli interessi primari (fig.6).

Figura 6 – conflitto di interessi.

E’ chiara la differenza tra conflitto di interessi e azzardo morale (corruzione), ma anche il nesso che li lega tra loro: c’è conflitto di interessi, quando un comportamento che potrebbe promuovere interessi secondari a discapito di interessi primari non è ancora adottato. E’ solo un comportamento possibile nello scenario. C’è azzardo morale, invece, quando tale comportamento viene attuato. Ogni situazione di conflitto di interessi è un potenziale azzardo morale. E’ un precursore dell’azzardo morale che deve essere scongiurato attraverso l’astensione. Con l’astensione, infatti, il soggetto delegato in conflitto perde l’insieme dei comportamenti possibili e non può più agire nello scenario (fig. 7)

Figura 7 – astensione.

Se il conflitto di interessi è un precursore dell’azzardo morale, la convergenza di interessi è invece il precursore degli effetti collaterali. C’è convergenza di interessi quando un comportamento possibile dello scenario, mentre promuove un interesse secondario, promuove anche un interesse primario (fig. 8a). Ed esistono anche situazioni miste, in cui i comportamenti possibili in uno scenario influenzano gli interessi in gioco e dividono gli interessi in due sottoinsiemi: l’insieme degli interessi che sarebbero promossi da quel comportamento, l’insieme degli interessi che sarebbero minacciati da quel comportamento. Questa partizione, cioè divisione dell’insieme degli interessi di uno scenario, prende il nome di polarizzazione. Le polarizzazioni possono influire sui processi decisionali dei soggetti delegati. Per esempio, immaginiamo che nostro dott. Aldo Abuso non abbia ancora deciso se affidare a sua moglie un incarico di patrocinio legale. Deve decidere. Certamente la sua decisione potrebbe essere influenzata dal fatto che affidare l’incarico a sua moglie (che è un ottimo avvocato) manderà in convergenza interessi della sua sfera privata e interessi primari del Comune (8b).

Figura 8a – convergenza di interessi
Figura 8b – Polarizzazione

Indubbiamente, usando gli scenari possiamo identificare in modo semplice ed elegante tutte le possibili interazioni tra gli interessi in gioco in una situazione. E’ un modello molto “simmetrico“, che identifica tre diverse tipologie di impatto dei comportamenti sugli interessi primari (azzardo morale, effetto collaterale e situazione mista) e tre “precursori” (conflitto di interessi, convergenza e polarizzazione)

Tuttavia, questa analisi ha un costo: rappresenta il conflitto di interessi come una condizione che è sempre potenziale, perché fa riferimento a comportamenti possibili. Ad essere attuale, reale, è solo l’azzardo morale, che mette in atto il comportamento opportunistico. Ma se le cose stanno così, allora non ha senso distinguere tra conflitti di interessi attuali e potenziali. Nessun conflitto di interessi è attuale: abbiamo sempre a che fare con situazioni potenziali che devono essere gestite, prima che si attualizzino” in un azzardo morale.

Il conflitto di interessi potenziale: la posizione del Consiglio di Stato.

Questa è stata, per lungo tempo, la nostra posizione. E la nostra posizione sembrava supportata nientemeno che dal Consiglio di Stato, il quale, in un parere reso ad ANAC nel 2019, ha affermato che “il conflitto di interessi è una situazione di pericolo in sé, e qualunque pericolo è per sua natura una potenza e non un atto. Il danno all’interesse funzionalizzato non si è ancora verificato (salvo quello all’immagine). Qualificare la natura del pericolo, e quindi del conflitto, come “situazione potenziale”, cioè ritenere che il Legislatore si sia voluto riferire a un “conflitto potenziale”, sarebbe quindi una tautologia”.

Secondo il Consiglio di Stato, dunque, il conflitto di interessi è sempre potenziale, ma è possibile distinguere tra conflitti di interessi che emergono in situazioni “conclamate, palesi e soprattutto tipizzate (quali ad esempio i rapporti di parentela o coniugio) che sono poi quelle individuate dall’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013” e conflitti di interessi “non conosciuti o non conoscibili, e soprattutto non tipizzati (che si identificano con le “gravi ragioni di convenienza” di cui al penultimo periodo del detto art. 7 e dell’art. 51 c.p.c.)“.

In sostanza, per il Consiglio di Stato, “la qualificazione “potenziale” e le “gravi ragioni di convenienza” sono espressioni equivalenti perché teleologicamente preordinate a contemplare i tipi di rapporto destinati, secondo l’id quod plerumque accidit, a risolversi (potenzialmente) nel conflitto per la loro identità o prossimità alle situazioni tipizzate“. Non dobbiamo, insomma, guardare gli interessi, ma le relazioni su cui gli interessi corrono: “le situazioni di “potenziale conflitto” sono, quindi, in primo luogo, quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato (ad es. un fidanzamento che si risolva in un matrimonio determinante la affinità con un concorrente) […] Si devono inoltre aggiungere quelle situazioni le quali possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili per sé nelle categorie dei conflitti tipizzati. Si pensi a una situazione di pregressa frequentazione abituale (un vecchio compagno di studi) che ben potrebbe risorgere (donde la potenzialità) comunque ingenerare dubbi di parzialità (dunque le gravi ragioni di convenienza).

Possiamo tradurre questo complesso ragionamento, usando gli scenari: tutti i conflitti di interessi sono potenziali, perché fanno riferimento ai comportamenti possibili di un soggetto delegato. Tuttavia, si differenziano per le relazioni della sfera privata, su cui “corrono gli interessi”, presenti nello scenario: in certi casi nello scenario ricorrono relazioni “tipizzate“, che per loro natura generano interferenze e minacciano l’imparzialità del soggetto delegato; in altri, invece, nello scenario troviamo relazioni non tipizzate, che tuttavia possono evolvere nel tempo e diventare relazioni “tipizzate” e che richiedono quindi una astensione per “gravi ragioni di convenienza” (fig. 9):

Figura 9 – Consiglio di Stato: scenari in evoluzione.

La notte in cui tutte le vacche sono nere…

Gli scenari evolvono, insieme ai conflitti che si portano dentro. Questo approccio è senza dubbio interessante. Tuttavia, la semplice evoluzione rappresentata nella figura 9 è sbagliata. Se, come proposto dal Consiglio di Stato, cataloghiamo i conflitti di interessi esclusivamente in base alle relazioni presenti negli scenari e alla possibile evoluzione di tali relazioni, non siamo più in grado di distinguere situazioni di conflitto di interessi molto diverse tra loro… Se tutti i conflitti di interessi sono potenziali, allora tutte le interferenze si confondono in una nuvola di probabilità. Prendendo in prestito da Hegel una famoso paragone (usato dal grande filosofo per criticare Schelling), possiamo dire che la nostra analisi dei conflitti di interessi diventa precisa più o meno come “una notte in cui tutte le vacche sono nere” . Il dott. Aldo Abuso può aiutarci, ancora una volta, a comprendere meglio i termini del problema.

Immaginiamo che il dottor Abuso debba affidare un incarico di patrocinio legale ad un avvocato, perché una impresa ha fatto ricorso al TAR, contestando l’esito di una procedura di gara. Sua figlia è un avvocato. Il dott. Abuso non ha ancora affidato l’incarico, né ha identificato un avvocato. Quindi, in questo scenario, non può aver commesso alcun azzardo morale. Tuttavia, potrebbe essere in una situazione di conflitto di interessi. Consideriamo, a titolo di esempio, queste tre situazioni:

  • IPOTESI 1: “La figlia del dottor Abuso è un avvocato amministrativista, che supporta le pubbliche amministrazioni nei ricorsi presso il Tribunale Amministrativo Regionale di competenza del Comune presso cui lavora il dott. Abuso”
  • IPOTESI 2: “La figlia del dottor Abuso collabora con uno studio legale che si occupa di diritto di famiglia e diritto del lavoro, ma prima o poi vorrebbe occuparsi anche di diritto amministrativo.
  • IPOTESI 3: “La figlia del dottor Abuso vive a New York e collabora con uno studio legale che si occupa di diritto societario internazionale.

Intuitivamente, l’ipotesi 1 descrive un conflitto di interessi più forte di quello presente nell’ipotesi 2. Nel primo caso l’interferenza emerge automaticamente, perché il dott. Abuso deve selezionare un avvocato amministrativista e sua figlia è un avvocato amministrativista. Nel secondo caso, invece, l’interferenza dipende dalle scelte professionali della figlia del dott. Abuso: se la figlia del dott. Abuso deciderà effettivamente di occuparsi anche di diritto amministrativo, allora potrebbe avere l’aspettativa che suo padre la aiuti, dandole un incarico. Se, invece, sua figlia valuterà che i tempi non sono maturi per occuparsi di diritto amministravo, ed è più conveniente continuare ad occuparsi solo di diritto di famiglia e diritto del lavoro, allora non ci saranno rischi di interferenza. I concetti di conflitto di interessi attuale e potenziale sono stati introdotti proprio per descrivere la differenza che intercorre tra l’ipotesi 1 e l’ipotesi 2. Tuttavia, abbiamo detto in precedenza che in realtà tutti i conflitti di interessi sono potenziali. E se analizziamo le due situazioni prendendo in considerazione solo le relazioni presenti nello scenario (come proposto dal Consiglio di Stato), dovremmo concludere (contro qualunque evidenza) che nell’ipotesi 1 e nell’ipotesi 2 troviamo lo stesso tipo di conflitto di interessi. In entrambi i casi, infatti, abbiamo una relazione “tipizzata” (una relazione di parentela di primo grado) che potrebbe interferire con le decisioni del dott. Abuso. Il dott. Abuso deve certamente astenersi.

La conclusione è corretta: il dott. Abuso deve astenersi in entrambi i casi. Ma è l’analisi che abbiamo condotto per arrivare a questo risultato che non è corretta. Se, infatti, quello che conta sono solo le relazioni e la possibilità di influenzamento, allora il dott. Abuso potrebbe doversi astenersi anche nell’ipotesi 3: la relazione di parentela non viene meno, anche se sua figlia vive a New York e sua figlia prima o poi potrebbe decidere di rientrare in Italia e, magari, potrebbe decidere di fare l’avvocato amministrativista. L’approccio suggerito dal Consiglio di Stato, insomma, ci induce a dire che c’è una potenziale situazione di conflitto di interessi anche nell’ipotesi 3, mentre il buon senso ci dice che in questa ultima ipotesi non c’è alcun conflitto di interessi.

Ovviamente, tutto torna a posto se re-introduciamo le nozioni di conflitto di interessi potenziale e attuale e se ragioniamo in termini probabilistici:

  • nell’ipotesi 1 il conflitto è attuale e la probabilità e l’interferenza è certa.
  • nell’ipotesi 2 il conflitto è potenziale e l’interferenza è molto probabile.
  • nell’ipotesi 3 il conflitto di interessi è potenziale ma l’interferenza è poco probabile.

Scenari possibili.

Possiamo risolvere questo problema, adottando lo stesso approccio del Consiglio di Stato, ma in modo più radicale. Secondo il Consiglio di Stato le relazioni di uno scenario possono evolvere nel tempo (per esempio, una relazione “non tipizzata” tra due fidanzati può evolvere in una relazione “tipizzata” di coniugio). Secondo noi, tutti gli elementi di uno scenario possono evolvere: non solo le relazioni, ma anche gli interessi e i comportamenti.

Partendo da uno scenario iniziale, che chiameremo “scenario di riferimento” possiamo descrivere una serie di “scenari futuri“, che sono uno sviluppo nel tempo dello scenario di riferimento (fig. 10).

Figura 10 – Scenari futuri associati a uno scenario di riferimento

Quando uno scenario rappresenta l’evoluzione di uno scenario precedente, una freccia collega i due scenari. Contando il numero di frecce che intercorrono tra lo scenario di riferimento e uno scenario futuro, possiamo visualizzare la probabilità di quello scenario: gli scenari “più vicini” allo scenario di riferimento sono più probabili degli scenari “più lontani” (fig. 11)

Figura 12: probabilità degli scenari futuri associati a uno scenario di riferimento

Con gli scenari in evoluzione, possiamo finalmente definire precisamente le nozioni di conflitto di interessi attuale e potenziale. Un conflitto di interessi è attuale, quando dipende dai comportamenti possibili che il soggetto delegato potrebbe adottare nello scenario di riferimento (fig. 13).

Figura 13 – Conflitto di interessi attuale

Un conflitto di interessi è potenziale, invece, quando non è presente nello scenario di riferimento, ma è attuale in uno scenario futuro (fig. 14).

Figura 14 – Conflitto di interessi potenziale.

Infine, non c’è conflitto di interessi, quando:

  1. Non c’è conflitto di interessi nello scenario di riferimento.
  2. Non si sono conflitti di interessi attuali negli scenari futuri, oppure
  3. …ci sono conflitti di interessi attuali, ma solo in uno o più scenari futuri che sono molto lontani dallo scenario di riferimento.

Se si verificano le condizioni 1 e 2, il conflitto di interessi è totalmente assente (fig. 15a); se invece si verificano le condizioni 1 e 3 il conflitto di interessi potenziale esiste, ma è talmente poco probabile da non rappresentare un rischio (15b).

Figura 15a: .”.. non ci sono conflitti di interessi negli scenari futuri”
Figura 15b – ” … ci sono conflitti di interessi attuali, ma solo in uno o più scenari futuri che sono molto lontani dallo scenario di riferimento”

Conclusioni

L’uso degli scenari nella valutazione dei conflitti di interessi si rivela un’arma molto utile per non cadere vittime della complessità di questo fenomeno. Complessità che ha subito innumerevoli tentativi di riduzione formalistica attraverso l’ingenuo tentativo di “tipizzare” ciò che non è tipizzabile, cioè l’incertezza riguardo ad un comportamento umano.

Proprio questa complessità ci spinge a ricercare approcci multidisciplinari (ahinoi proprio ciò che manca all’attuale anticorruzione italiana). Non possiamo certo cedere alla tentazione di vedere conflitti di interessi anche dove non ci sono, né, tantomeno, fare finta che i conflitti di interessi non esistano, dal momento che una buona prevenzione della corruzione passa proprio dalla capacità di valutare e gestire i conflitti di interessi.

Per questo abbiamo bisogno di strumenti di analisi raffinati ed efficaci, come gli scenari, così da fondare le nostre valutazioni e le decisioni che su di esse adottiamo su basi solide e su una buona dose di “buon senso”.


Licenza Creative Commons
Quest’opera è distribuita con Licenza Creative Commons Attribuzione 4.0 Internazionale.