SPAZIOETICO ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE

Lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

#stateacasa con SPAZIOETICO #10

10. LA NOTTE IN CUI TUTTE LE VACCHE SONO NERE

di Massimo Di Rienzo e Andrea Ferrarini

SPAZIOETICO ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE

vacche_nere

… DIE NACHT WORIN ALLE KÜHE SCHWARZ SIND – THE NIGHT IN WHICH ALL COWS ARE BLACK – LA NUIT  OU TOUTES LES VACHES SONT NOIRES  – LA NOCHE DONDE TODAS LAS VACAS SON NEGRAS …

(by Andrea Ferrarini)

PRIMA PARTE

SECONDA PARTE

“LA NOTTE IN CUI TUTTE LE VACCHE SONO NERE”. Nella prefazione della Fenomenologia dello Spirito il filosofo Hegel usa queste parole per criticare la concezione che Schelling aveva dell’Assoluto.

Lasciando da parte gli appassionanti dibattiti della filosofia idealista, possiamo comunque dire che in una notte in cui tutte le mucche sono nere è difficile distinguere qualcosa. E’ difficile distinguere una mucca dall’altra.

Una difficoltà di questo tipo è riscontrabile anche nel Codice Penale.
le diverse fattispecie di reati contro la pubblica amministrazione, che dovrebbero guidare i Giudici nella valutazione delle condotte illecite e nella repressione degli eventi di corruzione, a volte creano solo una gran confusione.

Questa confusione si genera, perché gli eventi di corruzione sono un continuum , che viene segmentato in tipologie di reato per ridurre la discrezionalità dei tribunali e per garantire che le persone siano giudicate ed eventualmente condannate in base a criteri di valutazione condivisi, trasparenti e imparziali.

Tuttavia, il passaggio dal continuo (dei fenomeni) al discreto (dei reati) lascia dei buchi: c’è sempre qualche aspetto del fenomeno, qualche particolare comportamento, che non si lascia incasellare in uno specifico reato. E così i confini tra le diverse tipologie di reato diventano incerti.

In questo articolo analizziamo una di queste incertezze, che deriva dal modo in cui le fattispecie di reato si sono evolute nel tempo, e in parte anche dalla natura “liquida” dei fenomeni corruttivi, che sembrano sfuggire a qualunque tentativo di catalogazione.

I reati evolvono, proprio come le specie animali. E durante l’evoluzione capita che alcune fattispecie di reato si estinguano (un po’ come è successo con i dinosauri) lasciando posto a nuove fattispecie di reato.

Facciamo un salto indietro nel tempo e ritorniamo al 1990. L’anno dei mondiali, ma anche l’anno in cui è entrata in vigore la Legge numero 86, “Modifiche in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione“.

La legge 86 / 90 ha realizzato la più grande riforma della parte speciale del codice penale dal 1930 ad oggi. Uno degli obiettivi della riforma era quello di ridurre il rischio ingerenza della Magistratura nella gestione delle pubbliche amministrazioni e nelle scelte tecniche e politiche, delimitando e specificando meglio i singoli reati

Per inciso, vale la pena di notare che le tensioni tra Politica e Magistratura non si sono risolte con l’entrata in vigore della L. n. 86/1990: nel 1992 sarebbe “esplosa” Tangentopoli e, da allora in poi, il problema dei rapporti tra Magistratura e Politica sembra essersi cronicizzato …

Come il presunto meteorite che fece estinguere i dinosauri, la Legge n. 86/1990 ha investito il Capo I del Titolo II del Codice Penale, ha modificando 13 articoli, aggiunto 5 reati e ne ha abrogati 2.

I Paleontologi fanno un sacco di fatica per indentificare le specie animali che si sono estinte … devono cercare fossili in lungo e in largo, oppure scheletri miracolosamente sopravvissuti all’ingiuria del tempo.

Noi siamo più fortunati! E’ sufficiente andare sul sito “NORMATTIVA” e cercare la versione del Codice Penale italiano (Regio Decreto n. 1398/1930, meglio noto come “Codice Rocco”) in vigore prima del 1990.

Il Codice Penale vigente prima della riforma attuata dalla Legge 86 era più o meno simile a quello attuale, ma ecco che nel solito Capo I del Titolo Secondo, tra i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, vediamo aggirarsi tre fattispecie di reato ormai estinte, cioè abrogate:

  • IL PECULATO PER DISTRAZIONE cioè la condotta del pubblico ufficiale che non si appropria delle risorse della pubblica amministrazione, ma le utilizza per finalità diverse da quelle specificamente previste. Questa figura di reato era punita dall’art. 314 del C.P., insieme al peculato per appropriazione.
  • L’INTERESSE PRIVATO IN ATTI DI UFFICIO (art. 324 del C.P), che puniva Il pubblico ufficiale, che, direttamente o per interposta persona, o con atti simulati, favorisse un interesse privato in qualsiasi atto della pubblica Amministrazione presso la quale esercitava il proprio ufficio
  • L’ABUSO INNOMINATO (art. 323 del C.P.), una specie di “reato-jolly” che consentiva di sanzionare il pubblico ufficiale, che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commettesse qualsiasi fatto non previsto come reato da una particolare disposizione di legge, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio.

Queste fattispecie di reato sono state abrogate dalla riforma del 1990, che ha lasciato in vita solo il peculato per appropriazione, cioè il reato di peculato come lo conosciamo oggi.

Non sono scomparse del tutto, però! Sono confluite nel nuovo reato di abuso d’ufficio , che la Legge n. 86/1990 ha introdotto riscrivendo completamente l’art. 323 del C.P. L’abuso d’ufficio è diventato insomma, una sorta di “Reato-Pantagruel” che ha ingoiato condotte criminose molto diverse tra loro e che consente di punire condotte che non trovano una collocazione specifica in altri reati del codice.

Il reato di abuso d’ufficio, nato nel 1990, ha subito modifiche nel 1997 e nel 2012 e probabilmente subirà modifiche anche in futuro. Ma non è riuscito ad assorbire tutte le condotte illecite che venivano sanzionate dai reati abrogati dalla legge 86.
Esistono, per esempio, dei comportamenti illeciti, che non sembrano integrare esattamente la fattispecie di reato dell’abuso d’ufficio, ma che non integrano nemmeno esattamente la fattispecie di reato di peculato. E che vagano in una vasta area grigia (in una notte di vacche nere) che separa l’abuso d’ufficio dal peculato!

Facciamo un esempio…

Le Malefatte del dottor Paolo Prodigo
Il dottor Paolo Prodigo, direttore dell’Ufficio Edilizia dell’Azienda Ospedaliera “San Miope Martire” ha autorizzato il pagamento di fatture presentate dall’Impresa Edile Volpe Srl, fatture che facevano riferimento a lavori mai realizzati .
Il dottor Prodigo non ha pagato le fatture in prima persona . Lui si è limitato ad autorizzare il pagamento, attestando, falsamente, che i lavori erano stati effettuati. Il mandato di pagamento, invece, è stato emesso dal Responsabile dei servizi finanziari dell’Ospedale, il dott. Dario Distratto.

Perché il dottor Prodigo è così generoso con questa azienda?

Perché sua moglie, Valeria Volpe, è la titolare della Volpe Srl. Le fatture false sono state pagate dalla Tesorieri dell’Ospedale con dei bonifici a favore della Volpe Srl, sul conto corrente aziendale dedicato ai pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni.  Da lì una parte dei soldi è stata bonificata sul conto personale, cointestato, della signora Volpe e del dott. Prodigo”.

Quale reato potrebbe aver commesso il dott. Prodigo? Per capirlo, proviamo a “seguire i soldi”, per capire dove vanno a finire:

  1. La Volpe Srl emette una fattura (per lavori mai svolti).
  2. Il dottor Prodigo autorizza il pagamento della fattura, anche se sa che è falsa.
  3. Il dottor Distratto, a seguito dell’autorizzazione, invia il mandato di pagamento alla Tesoreria.
  4. La Tesoreria paga la fattura, con un bonifico sul conto della Volpe Srl.
  5. La Volpe Srl bonifica parte dei soldi sul conto personale della sig.ra Volpe.
  6. La signora Volpe e il dottor Prodigo sono marito e moglie.
  7. Il conto è cointestato, quindi il denaro bonificato è anche del dott. Prodigo.

Allora … quale reato ha commesso il dott. Prodigo?

Potrebbe aver commesso il reato di abuso d’ufficio: non ha dichiarato la propria situazione di conflitto di interessi. Anziché astenersi, il dottor Prodigo ha abusato delle sue funzioni, autorizzando il pagamento di fatture false, in questo modo causando un illecito vantaggio all’azienda di sua moglie e a se stesso.

L’abuso d’ufficio è un reato “di ricaduta”: punisce con la reclusione da 1 a 4 anni il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che abusa delle proprie funzioni “salvo che il fatto non costituisca più grave reato”.

Esiste qualche altro reato contro la pubblica amministrazione, che il dott. Prodigo potrebbe aver commesso?

Sicuramente, non ha commesso il reato di corruzione: non ha chiesto tangenti alla Volpe Srl … piuttosto, la tangente se l’è costruita da solo … e la tangente l’ha pagata l’ospedale per cui lavora! Il dottor. Prodigo ha autorizzato un pagamento che non doveva essere autorizzato e poi è entrato in possesso di una parte dei soldi pagati alla Volpe Srl dall’Ospedale.

Il Peculato … il dott. Prodigo potrebbe aver commesso il reato di Peculato! In effetti, si è appropriato dei soldi dell’azienda ospedaliera!
Il peculato è un reato più grave dell’abuso d’ufficio, che prevede come pena la reclusione per un minimo di 4 anni, fino a un massimo di 10 anni e 6 mesi!
Chiaramente, il dott. Prodigo si è appropriato dei soldi pubblici in modo indiretto, usando l’azienda di sua moglie come schermo: la sua condotta potrebbe essere qualificata come peculato per distrazione. Cioè il dott. Prodigo ha orientato le risorse pubbliche verso un fine diverso da quello assegnato.

Nel nostro caso, le risorse erano state messe a bilancio dall’azienda ospedaliera, per pagare i lavori effettuati dai fornitori. Il dott. Prodigo, invece, le ha usate per pagare lavori mai realizzati e per far arricchire l’azienda di sua moglie.
Il ragionamento non fa una piega … ma c’è un piccolo, importantissimo dettaglio: il peculato per distrazione è stato abrogato nel 1990 ed è confluito nel reato di abuso d’ufficio!

Insomma siamo ritornati al punto di partenza … all’abuso d’ufficio.

Tuttavia, la condotta del dott. Prodigo è qualcosa di più di un abuso d’ufficio: in fin dei conti, ha autorizzato il pagamento delle fatture false, perché sapeva benissimo che quei soldi sarebbero finiti sul conto corrente suo e di sua moglie.
Quindi, la sua intenzione era quella di appropriarsi dei soldi dell’Azienda Ospedaliera!!!

La situazione si sta facendo complicata … all’orizzonte, si intravedono vacche nere nella notte nera!

Per salvare “capra e cavoli”, potremmo dire che nel nostro caso la distrazione presuppone l’appropriazione: il dott. Prodigo ha pagato le fatture false emesse dall’azienda di sua moglie, perché credeva di poter disporre delle risorse pubbliche a proprio piacimento. Era come se già fosse roba sua. Se avesse considerato quelle risorse di tutti, non le avrebbe usate per scopi privati.

Quindi in realtà il dott. Prodigo ha commesso il reato di peculato per appropriazione, che è ancora oggi punito dall’articolo 314 del codice Penale
Il nostro ragionamento non è privo di senso: la Corte di Cassazione, con una sentenza di qualche hanno fa (la n. 11636 del 2012) ha confermato la condanna per peculato di un funzionario pubblico che aveva provveduto al pagamento di fatture inesistenti o gonfiate, nella piena consapevolezza di incrementare le casse di una società a fini privati, e non già allo scopo di realizzare la funzione pubblica.

Secondo la Cassazione, il pubblico ufficiale aveva “posto in essere atti senza alcuna giustificazione, realizzando così l’interversione nel possesso e interrompendo la relazione funzionale tra il denaro e il suo legittimo proprietari”, cioè l’Ente pubblico per cui lavorava.

In altri termini si era comportato “uti dominus, cioè come se fosse il proprietario del denaro dell’Ente pubblico.

Il caso del dott. Prodigo è molto simile al caso preso in esame dalla Cassazione. Quindi potrebbe davvero trattarsi di peculato! Come Sherlock Holmes, forse siamo arrivati alla soluzione … Abbiamo scoperto di cosa è colpevole il colpevole.

Ma ecco che il buon vecchio dott. Watson se ne esce con una delle sue elementari osservazioni: Ma il dott. Prodigo non ha pagato le false fatture di sua moglie … ha solo autorizzato il loro pagamento, che è stato fatto dal suo collega dott. Distratto!
Elementare Watson” … elementare e diabolico!

In effetti, il dott. Prodigo non aveva la disponibilità delle risorse pubbliche. Non poteva pagare le fatture. E l’art. 314 del Codice Penale parla chiaro: commette il reato di peculato il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che si appropria di denaro o di altra cosa mobile altrui “di cui ha il possesso o la disponibilità in ragione del proprio ufficio o servizio”. Le fatture sono state pagate dal dott. Distratto, che si è fidato del dott. Prodigo ed ha disposto il pagamento senza fare ulteriori verifiche. 

E in questo caso, Cassazione mette la parola fine alla nostra indagine:

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE – SENTENZA 26 febbraio 2016, n.8018: “Non è configurabile il delitto di peculato bensì quello di abuso d’ufficio nel caso in cui l’agente pubblico, pur titolare del potere di emettere provvedimenti che diano avvio a procedure volte a dare alla res o alla pecunia altrui una diversa destinazione e non anche titolare del potere di adottare ‘mandati o ordini di pagamento’ […] adotti determinazioni illegittime che […] diano poi luogo all’emissione di mandati o ordini di pagamento di somme che recepiscano quale presupposto le determinazioni illegittime delle proposte formulate, in tal modo intenzionalmente procurando a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale
Tradotta in italiano (perché il linguaggio giuridico utilizza dei tecnicismi che lo rendono incomprensibile ai comuni mortali!), la sentenza dice questo: “Un Agente pubblico che non effettua i pagamenti, ma li autorizza soltanto, commette il reato di abuso di ufficio, e non il reato di peculato, nel caso in cui l’autorizzazione sia illegittima e il pagamento procuri a lui stesso o ad altri un ingiusto vantaggio”.

Insomma, il dott. Prodigo si è appropriato dei soldi del suo Ente, ma nessuno probabilmente lo condannerà mai per questo.

“LA NOTTE IN CUI TUTTE LE VACCHE SONO NERE”.


 

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