Libertà di accesso vs. diritto di accesso

Nella discussione che è emersa a seguito della pubblicazione delle linee Guida ANAC, a mio avviso, manca un elemento concettuale:

la libertà di accesso nulla ha a che fare con il diritto di accesso. Nella libertà di accesso le esclusioni sono tassativamente identificate, proprio perché si tende ad escludere un intervento discrezionale del soggetto pubblico a cui viene inviata l’istanza. Al di là di inserire significativi momenti di valutazione discrezionale che potrebbero dar vita a numerosi contenziosi, la ragione è di tipo logico. L’operatore pubblico destinatario di una istanza di accesso (sappiamo che con la nuova legge si potrà inviare una istanza anche al singolo ufficio detentore del dato) si verrebbe a trovare nella particolare condizione di dover decidere valutando tra interessi contrapposti, anche in situazioni in cui viene messa sotto osservazione proprio la sua condotta, esponendolo ad un significativo rischio di maladministration o di cattiva gestione del procedimento. Si tratta, dal punto di vista logico, di un vero e proprio corto circuito: il controllato dovrebbe decidere se fornire una informazione al controllore circa il suo operato (su questo abbiamo fornite più di una esemplificazione). Per questo, nei sistemi più avanzati, è la legge o regolamenti molto stringenti che regolano a quali atti, documenti o informazioni si possa accedere, escludendo che ci sia questo corto circuito logico. Queste considerazioni, tra le altre cose, rilevano anche da un punto di vista organizzativo: l’accesso si dovrebbe configurare come un “servizio” e non come un “procedimento”, escludendo altre forme di discrezionalità e di valutazione da parte del soggetto controllato, come, ad esempio, l’esistenza del controinteressato, che, invece, è un tipico elemento del procedimento di accesso, in vigenza di un (semplice) diritto di accesso.

Tutto questo considerato, infine, raccomandiamo di fare un uso piuttosto cauto della locuzione “Freedom of Information”, eliminando, se del caso, dalle Linee Guida ogni riferimento al FOIA o alla libertà di accesso evidenziando il procedimento di accesso, per l’appunto, come un mero “diritto di accesso”