@spazioetico

lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

Note (meno) critiche sul DDL Whistleblowing

Pochi giorni fa è stato approvato dalla Camera il disegno di legge sulla tutela di chi segnala condotte illecite sul luogo di lavoro (whistleblowing). Il titolo della legge è: “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato“.

Rispetto al precedente testo, licenziato dalla Commissione della Camera, e che avevamo già commentato, notiamo alcuni notevoli passi avanti, anche se restano delle perplessità su alcuni passaggi e alcune scelte assai poco condivisibili.

A questo punto vi proponiamo una lettura del testo approvato dalla Camera, con le nostre valutazioni sulla qualità dell’articolato e gli avanzamenti rispetto al testo precedente.

TESTO APPROVATO DALLA CAMERA A GENNAIO 2016 TESTO APPROVATO IN COMMISSIONE A NOVEMBRE 2015 NOTE @SPAZIOETICO
Art. 54-bis. (D.Lgs. n.165/2001). (Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti).

 

1. Il pubblico dipendente che, nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione, in buona fede segnala al responsabile della prevenzione della corruzione di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), o denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione. L’adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante è comunicata in ogni caso all’ANAC dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L’ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività e gli eventuali provvedimenti di competenza.

Art. 54-bis. (D.Lgs. n.165/2001). (Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti).

 

1. Il pubblico dipendente che in buona fede denuncia al responsabile della prevenzione della corruzione di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite o di abuso di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto a una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione. L’adozione di misure discriminatorie nei confronti del segnalante è comunicata in ogni caso all’ANAC dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L’ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività e gli eventuali provvedimenti di competenza.

Finalmente… nel nuovo testo si distingue tra “SEGNALAZIONE” e “DENUNCIA”

•    Infatti, nel precedente commento abbiamo evidenziato come:

•    …LA SEGNALAZIONE, NELL’OTTICA DELLA PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE, NON E’ UNA DENUNCIA…

•    La segnalazione ha, eminentemente, una valenza preventiva, cioè, attraverso la segnalazione si “solleva una questione”. Gli inglesi usano il termine “raising a concern” che significa proprio questo.

•    Si denuncia un atto, mentre si segnala un pericolo. Si segnala in un’ottica di prevenzione, mentre si denuncia in un’ottica di repressione.

E’ stata eliminata la parola “ABUSO”.

•    Si può esplicitare meglio a cosa ci si riferisce con “condotte illecite”. Inserisco qui di seguito un esempio di come sarebbe stato opportuno confezionare questa norma, ripreso dalla Policy di WB della ASL di Cuneo:“In particolare la segnalazione può riguardare azioni od omissioni, commesse o tentate: 

◦     penalmente rilevanti;


◦     poste in essere in violazione dei Codici di comportamento o di altre disposizioni sanzionabili in via disciplinare;

◦     suscettibili di arrecare un pregiudizio patrimoniale all’amministrazione di appartenenza o ad altro ente pubblico;


◦     suscettibili di arrecare un pregiudizio all’immagine dell’amministrazione; 

◦     suscettibili di arrecare un danno alla salute o sicurezza dei dipendenti, utenti e cittadini o di arrecare un danno all’ambiente; 

◦     suscettibili di arrecare un pregiudizio agli utenti o ai dipendenti o ad altri soggetti che svolgono la loro attività presso l’amministrazione. 

2. È in buona fede il dipendente pubblico che effettua una segnalazione circostanziata nella ragionevole convinzione, fondata su elementi di fatto, che la condotta illecita segnalata si sia verificata. La buona fede è comunque esclusa qualora il segnalante abbia agito con colpa grave. Ai fini del presente articolo, per dipendente pubblico si intende il dipendente delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, ivi compreso il dipendente di cui all’articolo 3, il dipendente di un ente pubblico economico ovvero il dipendente di un ente di diritto privato sottoposto a controllo pubblico ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. La disciplina di cui al presente articolo si applica anche ai collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o di incarico, nonché ai lavoratori e ai collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica 2. È in buona fede il dipendente pubblico che effettua una segnalazione circostanziata ritenendo altamente probabile che la condotta illecita o di abuso si sia verificata. La buona fede è comunque esclusa qualora il segnalante abbia agito con colpa grave. Ai fini del presente articolo, per dipendente pubblico si intende il dipendente delle amministrazioni pubbliche, di cui all’articolo 1, comma 2, ivi compreso il dipendente di cui all’articolo 3, il dipendente di un ente pubblico economico ovvero il dipendente di un ente di diritto privato sottoposto a controllo pubblico ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. La disciplina di cui al presente articolo si applica anche ai collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o di incarico, nonché ai lavoratori e ai collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica. •    BENISSIMO! Hanno inserito l’elemento “oggettivo” o “ragionevoli motivi”, proprio come avevamo suggerito (è stata inserita la locuzione “ragionevole convinzione fondata su elementi di fatto“).

•    Nella letteratura internazionale esiste anche un altro concetto, oltre la buona fede.

•    Si tratta dei cosiddetti “ragionevoli motivi” (“reasonable grounds“).

•    Una segnalazione deve essere fatta in buona fede e per ragionevoli motivi. Questo significa che, oltre l’elemento soggettivo (bona fede), cioè la predisposizione d’animo con cui si segnala che non deve essere fatta per motivi di diffamazione, calunnia o interessi concomitanti e confliggenti, rileva anche l’elemento oggettivo, cioè le ragioni che inducono il WB a segnalare (i motivi).

•    Il segnalante deve poter essere garantito, cioè, anche quando la sua segnalazione, se pur infondata, si basi su elementi di ragionevolezza. Se ci fosse stata un’altra persona al suo posto, si presume che avrebbe rilevato, a seguito dell’acquisizione delle informazioni, la stessa sensazione di “pericolo” o di “illiceità” del comportamento. Sta in questo l’elemento oggettivo.

3. L’identità del segnalante non può essere rivelata. Nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale. Nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità. 3. L’identità del segnalante non può essere rivelata. Nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale. Nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato. •    E’ stata finalmente rimossa l’incertezza che la precedente versione conteneva e che, in una recente presentazione avevo chiamato “DISPOSITIVO DA AFFONDAMENTO”, cioè una mina pronta ad esplodere e investire il WB.

•    Ora il segnalante avrà sempre l’ultima parola nei procedimenti disciplinari riguardo all’utilizzo della segnalazione oppure no.

4. La segnalazione è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. 4. La segnalazione è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. Niente da dire
5. L’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni. Le linee guida prevedono l’utilizzo di modalità anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’indentità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione. 5. L’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni in modo da garantire, in particolare, la riservatezza dell’identità del segnalante. Le linee guida prevedono l’utilizzo di modalità anche informatiche e, ove possibile, promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione. Bisogna fare un deciso passo in avanti sul tema delle segnalazioni anonime.

•    Esistono diverse tipologie di WB.

•    Quello anonimo, che si appoggia su identità fortemente criptate, dove rileva la “qualità” oggettiva della segnalazione (della serie: non mi interessa sapere chi ha segnalato, vediamo se la segnalazione ha un fondamento oppure no).

•    Ma esiste anche il WB che io chiamo “di relazione”, cioè, il segnalante si fa vivo quando ancora non ha deciso di segnalare (si trova nel famoso “dilemma etico”) e poi magari si impegna a rendere note le sue generalità al responsabile anticorruzione (o a altri) perchè vuole attivare una “relazione”, vuole sapere come andrà a finire.

•    Si deve comprendere che le due soluzioni non sono alternative: si può rendere anonima la segnalazione, ma si può anche promuovere la confidenzialità.

•    Nel WB di “relazione”, inoltre, la letteratura internazionale si concentra sul ruolo del destinatario della segnalazione, nel nostro caso potrebbe essere il superiore gerarchico o il responsabile della prevenzione della corruzione (RPC). Il problema vero è che se anche una persona volesse segnalare, viene spesso dissuasa dalla percezione dell’incapacità del destinatario a gestire la segnalazione stessa.

•    Per questo, sarebbe importante e interessante costruire degli standard procedurali oltre che valutare la capacità degli individui e delle organizzazioni (pubbliche e private) di gestire le segnalazioni. Un classico esempio potrebbe essere un percorso di “certificazione” delle Policy di WB e iniziative di emersione delle buone pratiche e di scambio tra RPC sulle stesse Policy.

6. Qualora venga accertata, nell’ambito dell’istruttoria condotta dall’ANAC, l’adozione di misure discriminatorie da parte dell’ente, fermi restando gli altri profili di responsabilità, l’ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro. Qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 20.000 euro. 6. Qualora venga accertata, nell’ambito dell’istruttoria condotta dall’ANAC, l’adozione di misure discriminatorie da parte dell’Ente, fermi restando gli altri profili di responsabilità, l’ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria, da 5.000 a 30.000 euro. Qualora venga accertata l’assenza ovvero la adozione di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni non conformi a quelle di cui al comma 5 l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 20.000 euro. Niente da dire   ·
7. Le tutele di cui al presente articolo non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1 ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave. 7. Le tutele di cui al presente articolo non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1 ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave. Niente da dire
8. Qualora al termine del procedimento penale, civile o contabile ovvero all’esito dell’attività di accertamento del- l’ANAC risulti l’infondatezza della segnalazione e che la stessa non è stata effettuata in buona fede, il segnalante è sottoposto a procedimento disciplinare dall’ente di appartenenza, al termine del quale, sulla base di quanto stabilito dai contratti collettivi, può essere irrogata la misura sanzionatoria anche del licenziamento senza preavviso 8. Qualora al termine del procedimento penale, civile o contabile ovvero all’esito dell’attività di accertamento dell’ANAC risulti l’infondatezza della segnalazione e che la stessa non è stata effettuata in buona fede, il segnalante è sottoposto a procedimento disciplinare dall’Ente di appartenenza, al termine del quale, sulla base di quanto stabilito dai contratti collettivi, può essere irrogata la misura sanzionatoria anche del licenziamento senza preavviso. •    Questo comma andava decisamente modificato!!!

•    Dal testo della norma, non si comprende se i criteri dell’infondatezza e della cattiva fede debbano coesistere entrambi nello stesso momento.

•    Il segnalante va difeso anche se la sua segnalazione risulta infondata. Gli unici elementi che vanno valutati ai fini di una sanzione disciplinare del segnalante sono la buona fede e i ragionevoli motivi.

Questo comma non esiste più nella nuova formulazione 9. Qualora si riveli fondata la segnalazione da parte del dipendente allo stesso sono riconosciute forme di premialità, anche in relazione alla valutazione della professionalità secondo i rispettivi ordinamenti, da definirsi in sede contrattuale.
Articolo 2

(Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato).

 

1. All’articolo 6 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo il comma 2 sono inseriti i seguenti:

« 2-bis. I modelli di cui alla lettera a) del comma 1 prevedono:

a) a carico delle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettere a) e b), nonché di coloro che a qualsiasi titolo collaborano con l’ente, l’obbligo di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto, che in buona fede, sulla base della ragionevole convinzione fondata su elementi di fatto, ritengano essersi verificate, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte;

b) canali alternativi di segnalazione, di cui almeno uno idoneo a garantire, anche con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;

c) misure idonee a tutelare l’identità del segnalante e a mantenere la riservatezza dell’informazione in ogni contesto successivo alla segnalazione, nei limiti in cui l’anonimato e la riservatezza siano opponibili per legge;

d) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione, fatto salvo il diritto degli aventi causa di tutelarsi qualora siano accertate in capo al segnalante responsabilità di natura penale o civile legate alla falsità della dichiarazione;

e) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola gli obblighi di riservatezza o compie atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante.

2-ter. L’adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni di cui al comma 2-bis può essere denunciata all’Ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall’organizzazione sindacale indicata dal medesimo.

2-quater. Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante è nullo. Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante. È onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa.

(Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato)

 

1. All’articolo 6, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo il comma 2 sono inseriti i seguenti:

2-bis. I modelli di cui alla lettera a), del comma 1, prevedono:

a) a carico delle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettere a) e b), nonché di coloro che, a qualsiasi titolo, collaborano con l’ente, l’obbligo di presentare segnalazioni circostanziate di illeciti che in buona fede ritengano altamente probabile si siano verificati, rilevanti ai sensi del presente decreto o le violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui siano venuti a conoscenza a causa o nell’esercizio delle funzioni;

b) canali alternativi di segnalazione, di cui almeno uno idoneo a garantire, anche con modalità informatiche la riservatezza dell’identità del segnalante;

c) misure idonee a tutelare l’identità del segnalante e a mantenere la riservatezza dell’informazione in ogni contesto successivo alla segnalazione, nei limiti in cui l’anonimato e la riservatezza siano opponibili per legge;

d) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione, fatto salvo il diritto degli aventi causa di tutelarsi qualora siano accertate in capo al segnalante responsabilità di natura penale, anche con sentenza di primo grado, per i reati di calunnia o diffamazione, ovvero, per lo stesso titolo, di responsabilità civile, nei casi di dolo o colpa grave, derivanti dalla falsità della segnalazione;

e) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola gli obblighi di riservatezza o compie atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante.

2-ter. L’adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni di cui al comma 2-bis può essere denunciata all’ispettorato Nazionale del Lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dalla organizzazione sindacale indicata dal medesimo.

2-quater. Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante è nullo. Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante. In tali casi quando risultano elementi di prova della natura ritorsiva e discriminatoria delle misure adottate, spetta al datore di lavoro l’onere della prova della sussistenza di legittime ragioni a fondamento della stessa”.

NESSUNA MODIFICA DI RILIEVO

•    Ed ecco la famosa “estensione” al settore privato.

•    Il WB si estende al settore privato, ma alle sole aziende che possiedono modelli (231) organizzativi volontari

•    QUESTIONE: non è fortemente discriminatorio prevedere che il WB possa essere tutelato solo in quelle organizzazioni private che adottano volontariamente il modello 231?

•    E gli altri poveri lavoratori? Perché devono subire ritorsioni e non poter far nulla per qualcosa che non hanno determinato loro (cioè la mancata adozione del modello)?

•    Mi sembra paradossale…

•    Occorre “sganciare” il WB dalla 231. O si tutelano tutti o non si tutela nessuno.

In conclusione, questo nuovo testo contiene importanti passi in avanti:

  • In merito alla tutela dell’identità del segnalante viene finalmente inserito l’obbligo di consultare il segnalante stesso in caso in cui non si sia riuscita a trovare altre evidenze oltre la segnalazione, 
  • Nel nuovo testo si distingue tra “SEGNALAZIONE” e “DENUNCIA”,
  • E’ stato inserito l’elemento “oggettivo” o “ragionevoli motivi accanto alla buona fede

Per il resto, occorre ancora fare molto sui seguenti elementi:

  • Non si costruisce un percorso chiaro, mettendo in ordine i vari canali di segnalazione. E’ giusto fornire canali diversi, ma non si capisce perché uno dovrebbe segnalare all’ANAC invece che al suo RPC o viceversa.
  • L’estensione dell’istituto nel settore privato (che, appare, così come viene qui disciplinato, discriminatorio), 
  • L’accompagnamento alla gestione del dilemma “se segnalare” oppure no, 
  • L’accompagnamento alla gestione della fase successiva alla segnalazione e alla gestione delle ritorsioni (disciplina speculare a quella dei testimoni di giustizia),
  • E’ stata eliminata ogni forma di premialità,
  • Non si prevede nulla sul tema della costruzione della “cultura della segnalazione“,
  • Non si amplia la tutela nei confronti di chi segnala non solo condotte illecite ma anche condotte pericolose per la salute e la sicurezza pubblica.

Vedremo cosa succederà in Senato…

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

%d blogger hanno fatto clic su Mi Piace per questo: