@spazioetico

lo spazio dei comportamenti non esigibili per legge (Lord Moulton)

Anatomia di un FOIA (Freedom Of Information Act)

Il seguente articolo è la conclusione di una riflessione avviata nei seguenti precedenti articoli:
FOIA (Freedom Of Information Act), un acronimo che misura le distanze
Il primo FOIA (Freedom Of Information Act) è svedese

Nel seguente box di testo riportiamo alcune indicazioni che l’ICO (Information Commissioner’s Officer) del Regno Unito ha inserito sul suo sito con l’obiettivo di rendere semplice e comprensibile il concetto di “libertà di accesso”:

Ognuno ha il diritto di accedere alle informazioni ufficiali.
La divulgazione di informazioni dovrebbe essere la regola.
In altre parole, le informazioni dovrebbero essere tenute riservate solo quando vi sia una buona ragione e quando è stabilito dalla legge.
Il richiedente non ha bisogno di fornire una motivazione per l’accesso alle informazioni.
Al contrario, deve essere giustificato il rifiuto dell’amministrazione.
La libertà di accesso copre tutte le informazioni registrate e detenute da un’amministrazione pubblica.
Essa non si limita ai documenti ufficiali ma ricomprende, ad esempio, bozze di documenti, e-mail, note, registrazioni di conversazioni telefoniche e registrazioni video.
Né è limitata alle informazioni che un pubblico dipendente crea, in modo da comprendere anche, ad esempio, le lettere che si ricevono dal pubblico, a meno che non ci sia una buona ragione per non rilasciarle.
Chiunque può fare richiesta di accesso alle informazioni
Non si deve essere cittadini del Regno Unito, o residenti nel Regno Unito.
La richiesta può essere fatta anche da organizzazioni, ad esempio da un giornale, un comitato, o una società.
Anche i dipendenti di una pubblica amministrazione possono fare richieste al proprio datore di lavoro, anche se una buona comunicazione interna e buoni rapporti con il personale normalmente dovrebbero evitare tale evenienza.
Quando qualcuno richiede l’accesso alle informazioni che includono dati personali di qualcun altro, è necessario bilanciare attentamente il principio di trasparenza e di apertura con il diritto della persona interessata alla riservatezza ai sensi della legge sulla protezione dei dati e decidere se è possibile rilasciare le informazioni senza violare i principi di protezione dei dati.
Al fine di ottenere le informazioni richieste le spese dovrebbero essere ridotte al minimo e giustificate solo in determinate circostanze, quali:
   – Costi per trasmettere le informazioni richieste, come ad esempio spese per fotocopie e spese di spedizione. Noi non consideriamo, infatti, ragionevole far pagare per fornire informazioni on-line;
   – Costi previsti da specifiche normative;
   – Costi per informazioni prodotte commercialmente, per esempio, un libro, una mappa o una pubblicazione simile che il richiedente ha intenzione di vendere e che non avrebbero altrimenti prodotto.
La Commissione (ICO) ha l’obbligo generale di esaminare le segnalazioni provenienti dal pubblico e che ritengono che un’amministrazione non abbia risposto correttamente a una richiesta di informazioni.
Se qualcuno segnala il comportamento di un’amministrazione, il nostro processo di gestione dei reclami offre l’opportunità per l’amministrazione stessa di riconsiderare le azioni e rimediare ad eventuali errori senza prendere alcuna iniziativa formale.
Se il reclamo non è risolto in via informale, verrà notificato l’avvio di una procedura.
Se l’ICO riscontra che l’amministrazione ha violato la legge, la procedura stabilirà cosa occorre fare per mettere le cose a posto.

La guida inglese evidenzia molte delle peculiarità di un FOIA. Proviamo a sistematizzarle in questa tabella che prova a tracciarne i caratteri distintivi:

CARATTERI DISTINTIVI
FOIA
NON-FOIA
Accessibilità totale (Assenza di obblighi di pubblicazione)
Accessibilità limitata (Presenza di Obblighi di pubblicazione)
Obblighi di archiviazione
Archiviazione discrezionale
Assenza o forte limitazione della discrezionalità della PA nell’applicare una eccezione (Catalogo delle eccezioni)
Discrezionalità della PA nell’applicare una eccezione
Irrilevanza dell’interesse ad accedere
Rilevanza dell’interesse ad accedere
Irrilevanza della motivazione ad accedere
Rilevanza della motivazione ad accedere
Principio della “gratuità sostenibile”
Principio dell’”accesso oneroso”
Rilevanza costituzionale
Legge ordinaria
Soluzioni “ad hoc” per le controversie
Soluzioni ordinarie per le controversie
Irrilevanza dello “status” di cittadinanza
Rilevanza dello “status” di cittadinanza

Proviamo di seguito a commentare alcuni di questi punti.

1.Accessibilità totale (assenza di obblighi di pubblicazione). Questo è un punto piuttosto controverso, ma cruciale. “Una libertà, se frazionata, non è libertà“, diceva Chydenius. E questa è forse l’immagine più potente che poteva trovare per illustrare questo principio cardine dell’accesso e che consiste nel fatto che la libertà di accesso, per essere tale, non può essere frazionata in base alla qualità o alla provenienza del dato informativo. Tutte le informazioni (prodotte e/o detenute) dalle amministrazioni, infatti, nascono “libere”, non vengono cioè sottoposte ad un processo di “liberazione” gestito discrezionalmente dalle amministrazioni. Nel contesto di un FOIA risulterebbe paradossale che un legislatore indicasse a quali informazioni si può accedere e a quali no, dal momento che è proprio il legislatore, insieme alla pubblica amministrazione intesa in senso ampio, ad essere sottoposta a controllo da questo meccanismo. E’ come se un imputato decidesse in piena autonomia a quali evidenze il pubblico ministero possa accedere e a quali no.

Questo, ovviamente, ha molto a che fare con i cosiddetti “obblighi di pubblicazione”, ad esempio, quelli individuati al dlgs. 33/2013. Ora, se questa legge prescrive che è obbligatorio garantire l’accesso ad un certo numero e qualità di dati e informazioni, essa vorrebbe intrinsecamente affermare che si considerano “liberati” alcuni dati, mentre altri rimangono oscurati. Implicitamente si afferma, nonostante l’enfatica dichiarazione di “accessibilità totale” dell’articolo 1, che l’accesso non è consentito se non per i dati e le informazioni che vengono obbligatoriamente pubblicate sulla sezione “Amministrazione trasparente” del sito web dell’amministrazione.

Pur nella assoluta diversità (o forse proprio a causa di questa diversità), il dlgs 33/2013 potrebbe però effettivamente convivere con la libertà di accesso. Si tratta di un concetto che si sta affermando nei Paesi che hanno adottato un FOIA e che si chiama “trasparenza pro-attiva”. Il legislatore, infatti, potrebbe stabilire che, anche in regime di piena accessibilità, sia comunque necessario pubblicare alcune informazioni strategiche rispetto all’effettiva possibilità di realizzare l’auspicato controllo diffuso. Oppure un’amministrazione potrebbe rilevare che, a seguito di richieste di accesso che abbiano ad oggetto le medesime informazioni provenienti da soggetti diversi, emerga un interesse diffuso alla pubblicazione.

2.Obblighi di archiviazione.

Il 28 ottobre 2007 la trasmissione REPORT mandò in onda un breve servizio sulla Trasparenza in Svezia dal titolo “Trasparenze svedesi”. Alcuni tratti illustrano, a mio modo di vedere, mirabilmente gli effetti della RIFORMA di Chydenius del 1766.

In particolare, il giornalista di REPORT si recò nell’archivio di un’amministrazione e provò a richiedere l’accesso ad alcuni documenti.

GIULIANO MARRUCCI FUORI CAMPO. Questo è uno degli archivi del governo svedese. Per entrare non bisogna dare nessun documento e nemmeno dichiarare la propria identità. E una volta dentro si ha accesso ad un computer che contiene l’elenco di tutti, e quando dico tutti intendo davvero tutti i documenti prodotti o ricevuti da tutti i ministeri.
LILLIE GUSTAFSSON – FUNZIONARIA ARCHIVI DI STATO. Possiamo ad esempio vedere quali documenti sono stati registrati oggi, perché non c’è documento che passi dal ministero che non venga registrato qua dentro. Scelgo uno dei ministeri, ad esempio quello dell’integrazione e uguaglianza, poi metto la data, 3 settembre 2007. Il sistema ha trovato due documenti, sono due lettere ufficiali, ne apro una a caso…
GIULIANO MARRUCCI FUORI CAMPO. A questo punto è sufficiente segnarsi il codice identificativo di questo documento, e andarlo a chiedere alle segretarie che stanno all’ingresso… e dopo pochi minuti…
LILLIE GUSTAFSSON – FUNZIONARIA ARCHIVI DI STATO. Ci hanno messo più del solito perché erano a pranzo, ecco il documento… .non è ancora stato consegnato al destinatario… il mittente è un’autorità locale, ed è gia consultabile, addirittura prima di essere consegnato…

Questa breve scambio di battute, a mio avviso, illustra mirabilmente il senso profondo di un FOIA. Che non risiede tanto nella capacità di un’amministrazione di “pubblicare” un’informazione o un dato, quanto piuttosto nella sua capacità di “archiviare”. Questo permette di “tenere traccia” del percorso che ha condotto il decisore pubblico alla scelta o degli influenzamenti che ha subito, oppure ancora del comportamento che ha tenuto nelle circostanze rilevanti per l’interesse pubblico, realizzando così i tre canoni della trasparenza come atteggiamento individuale del decisore pubblico indicati da Jean-Jacques Rousseau (1712-1778):

  • “I funzionari pubblici dovrebbero operare sotto gli occhi dei cittadini”
  • “L’azione pubblica dovrebbe essere condotta con un alto livello di franchezza, apertura, candore”
  • “Una società trasparente, in cui nessuna condotta privata può essere tenuta al coperto dallo sguardo dei cittadini, è un meccanismo cruciale per evitare intrighi destabilizzanti“.

Una disciplina sulla libertà di accesso, pertanto, dovrebbe includere obblighi per le amministrazioni di dotarsi di risorse, metodologie, strumenti, competenze, luoghi (virtuali oramai) di archiviazione.

In Italia non partiamo proprio da zero. La recente norma sul Codice di Comportamento ha effettivamente aperto una interessante strada, anche se ora sarebbe il caso di collegare questa disposizione con il principio di libertà di accesso. Si tratta dell’art. 9 del Codice di Comportamento PA (Trasparenza e tracciabilità), che al comma 2 stabilisce che: “La tracciabilità dei processi decisionali adottati dai dipendenti deve essere, in tutti i casi, garantita attraverso un adeguato supporto documentale, che consenta in ogni momento la replicabilità“. Inoltre, il Codice dell’Amministrazione Digitale stabilisce criteri e modalità di archiviazione tecnologicamente evoluti, anche se le categorie di dati e le informazioni a cui un FOIA garantisce accesso sono assai più ampie di quelle previste dal nostro CAD.

3.Assenza o forte limitazione della discrezionalità della PA nell’applicare una eccezione (Catalogo delle eccezioni). Ovviamente la libertà di accesso non può essere senza confini. Che sono, principalmente, di due tipi: la sicurezza nazionale, cioè, non sono accessibili dati e informazioni che metterebbero a rischio la sicurezza nazionale; nemmeno sono accessibili dati e informazioni che minacciano la privacy delle persone. Ma tali eccezioni devono essere ben catalogate, devono cioè essere scritte all’interno di un “libro delle eccezioni” che sia anch’esso accessibile a tutti e che estrometta dal processo di accesso qualsiasi elemento di discrezionalità da parte di chi tale accesso deve garantire, cioè la pubblica amministrazione.

Pertanto, si può affermare che, in regime di FOIA:

  • Le eccezioni devono essere certe, non lasciate alla discrezionalità del dipendente che deve rispondere ad una richiesta di accesso,
  • Devono essere limitate a sole due macrocategorie: “tutela della privacy” e “tutela della sicurezza nazionale”.
  • Sarebbe opportuno che le amministrazioni venissero dotate di un “libro delle eccezioni”, un catalogo di casi in cui si deve escludere l’accesso, una elencazione tassonomica di fattispecie di esclusione,
  • E’ meno auspicabile (anche se molti Paesi hanno percorso questa strada) adottare dei criteri che orientino il dipendente pubblico a rispondere ad una richiesta di accesso.

A proposito di questo ultimo punto, una soluzione accettabile è stata formulata dalla proposta di legge sulla libertà di accesso in Italia prodotta da FOIA4Italy. L’articolo 6 comma 3 dell’articolato effettivamente fornisce alcuni criteri per la valutazione sulla effettiva prevalenza dell’interesse pubblico alla divulgazione:

La valutazione sulla effettiva prevalenza dell’interesse pubblico alla divulgazione, ai sensi del comma 2, deve essere effettuata in accordo con le seguenti indicazioni:

costituiscono in ogni caso motivi di prevalenza dell’interesse pubblico alla divulgazione:

  • la promozione dello scopo e delle finalità della presente legge;
  • rendere disponibili elementi di conoscenza utili al dibattito su una questione di pubblico interesse;
  • promuovere un controllo effettivo e diffuso circa l’uso delle risorse pubbliche e sulla qualità della spesa;
  • promuovere la responsabilizzazione degli amministratori nei confronti della società civile;
  • assicurare la conoscenza di informazioni indispensabili per tutelare la libertà personale e interessi di rilievo costituzionale…

non costituisce in ogni caso motivo utile a controbilanciare l’interesse alla divulgazione dell’informazione la circostanza per cui tale divulgazione:

  • può determinare una lesione del prestigio degli organi di governo, anche di livello costituzionale;
  • può contribuire a determinare una perdita di fiducia negli organi di governo, anche di livello costituzionale;
  • può determinare un fraintendimento o l’incomprensione del contenuto dell’informazione;
  • può causare confusione nell’opinione pubblica o alimentare dibattiti ritenuti inutili.

Gli altri punti sono più noti e altrove si possono trovare ottimi riferimenti.

CONCLUSIONI

Dal momento che in Italia stiamo discutendo di libertà di accesso, non sarebbe il caso di riflettere sugli elementi costitutivi ed imprescindibili di tale libertà, affinché si adotti un provvedimento che si conformi a standard che hanno già dimostrato di funzionare e per prevenire la “frammentazione” della libertà (“che non è libertà”, come affermava Chydenius)?

Come spiega mirabilmente Alexander Salha in una ricerca del 2014 “Freedom of Information Act: a Comparative Analysis“: “Un Paese può adottare un FOIA ma escludere molti documenti o anche soggetti (partiti politici, agenzie, Governo, Parlamento) da esso. Oppure può anche adottare una legge sulla segretezza (Secrecy Act) che esenta molti documenti (bilancio pubblico, corrispondenza pubblica, ecc) dall’accesso. Pertanto, anche se un paese ha un FOIA ben strutturato, se le clausole di eccezione coprono molti documenti o non specificano precisi termini per le eccezioni stesse, allora è probabile che l’implementazione non avrà alcun impatto sul pubblico e sull’azione di governo“.

A nostro avviso, il processo di adozione di un FOIA non dovrebbe prescindere dai seguenti punti:

  1. Adottare una legge compatibile con i modelli FOIA che hanno dimostrato di funzionare,
  2. Fornire, se possibile, una rilevanza costituzionale alla libertà di accesso, prevenendo future limitazioni,
  3. Realizzare una implementazione semplice e razionale. Si può fare, ce lo hanno dimostrato molti Paesi simili al nostro. Occorre:
  • Adottare soluzioni tecnologiche per migliorare la qualità dell’archiviazione,
  • Adottare soluzioni rapide per le controversie,
  • Eliminare o limitare al massimo la discrezionalità nell’applicare una eccezione
  • Formare i dipendenti pubblici (e i decisori pubblici in generale) all’”apertura” e alla “tracciabilità” del loro processo decisionale.

In conclusione, alcune considerazione di carattere più generale:

  • Le vere RIFORME sono solo quelle che trasformano le società e modificano l’atteggiamento di chi le amministra (cioè, una innovazione normativa diventa RIFORMA solo dopo che si è dimostrata la sua capacità di modificare la società e l’atteggiamento di chi la amministra).
  • Il Tryckfrihetsförordningen svedese realizzò una ambiziosa sfida culturale posta dall’Illuminismo europeo e modificò l’atteggiamento dei cittadini e dei suoi governanti. Fu una vera RIFORMA.
  • Il governante (sia esso un politico o un dipendente pubblico) deve sapere che, nel momento in cui diventa un “decisore pubblico”, la sua azione dovrà essere sempre “visibile” al pubblico e che se non si ha nulla da nascondere non si deve avere paura della libertà di accesso garantita al pubblico.
  • Il cittadino deve sapere usare la libertà di accesso non per garantirsi un vantaggio personale o un vantaggio del proprio gruppo di potere, ma per partecipare attivamente alle decisioni pubbliche.

BIBLIOGRAFIA E FONTI

Per vedere come funziona un FOIA da vicino, come si accede ai documenti e le FAQ che spiegano la procedura, la cosa migliore da fare è collegarsi con il sito della Information Commissioner inglese (ICO) e seguire la Guida:


Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

w

Connessione a %s...

%d blogger hanno fatto clic su Mi Piace per questo: